La cuestión de si existen obligaciones legales para que los Estados promuevan el desarrollo sostenible a través del comercio y la inversión es más compleja de lo que parece en un principio. Ciertos Estados, académicos y organizaciones no gubernamentales argumentaron que la obligación de desarrollarse de manera sostenible es una obligación basada en un principio consuetudinario nuevo y emergente (o incluso aceptado) del derecho internacional, vinculante para todos excepto unos pocos persistentemente objetantes. Los estándares para la revisión sugieren fuertemente que todavía no existe una obligación legal internacional de que el desarrollo debe ser sostenible y que, como tal, las decisiones sobre lo que constituye la sostenibilidad recaen principalmente en los gobiernos individuales. Como señala con cierta ironía el profesor Vaughan Lowe (2009):
el argumento de que el desarrollo sostenible es una norma del derecho internacional consuetudinario, que vincula y dirige la conducta de los estados, y que puede aplicarse por los tribunales, no es sostenible.
No es novedoso concluir que los Estados aún no han aceptado una obligación legal consuetudinaria de desarrollarse siempre de manera sostenible. De hecho, una búsqueda de evidencia de una sola norma consuetudinaria acordada de que «todo desarrollo debe ser sostenible» puede ser en realidad una búsqueda en la dirección equivocada. Como observó CJ Weeramantry en su extraordinaria Opinión Separada en el Caso Gabcikovo-Nagymaros, existe «una aceptación amplia y general por parte de la comunidad mundial del desarrollo sostenible«. Como se ha analizado en otras partes de la literatura académica, el concepto se ha vuelto legalmente relevante, informando tribunales y tratados, particularmente en sus dimensiones procesales. El profesor Lowe ha argumentado además que los compromisos estatales con el desarrollo sostenible podrían implicar una cierta normatividad intersticial, actuando ‘»sobre otras normas y principios jurídicos: un concepto jurídico que ejerce una especie de normatividad intersticial, empujando y tirando de los límites de las normas primarias verdaderas cuando amenazan con superponerse o entrar en conflicto entre sí».
Teniendo en cuenta este carácter intersticial, el compromiso mundial con el desarrollo sostenible aún podría generar más consecuencias normativas para la planificación del desarrollo económico de los Estados, incluso en sus negociaciones de acuerdos comerciales y de inversión. Como norma intersticial que puede desempeñar un papel en la importación de «un grupo de normas congruentes», el compromiso generalizado de promover el desarrollo sostenible, particularmente como se refleja en los Objetivos de Desarrollo Sostenible globales, puede «empujar o atraer» a los Estados a utilizar y aplicar ciertas prácticas internacionales e incluso otros principios consuetudinarios emergentes, para guiar el futuro desarrollo e implementación de regímenes de tratados. Dichos principios adicionales para el desarrollo sostenible pueden reconocerse como normas consuetudinarias, vinculantes para todos los Estados que no se hayan opuesto persistentemente. Desde esta perspectiva, es importante considerar cuál, de tales principios, podría ser más relevante para los acuerdos económicos.
La integración como norma consuetudinaria internacional de relevancia para el comercio, la inversión y el desarrollo sostenible
El proceso de cristalización de los principios del derecho internacional relacionados con el desarrollo sostenible ha sido complejo y aún no está completo. Dos de los compromisos más importantes se desarrollaron en paralelo con eventos clave de formulación de políticas mundiales. En el Anexo sobre Principios Legales del Informe Brundtland de 1987, la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo (WCED, por sus siglas en inglés) pidió la adopción internacional de principios legales para promover el desarrollo sostenible. La Comisión presentó un ponderado análisis legal, comentarios y propuestas normativas claras para una serie de 22 principios legales. En el artículo 7, los expertos recomendaron el reconocimiento del principio de que la conservación de los recursos naturales y el medio ambiente deben ser tratados como parte integral parte de la planificación e implementación de actividades de desarrollo. La Declaración de Río de 1992 se hizo eco de muchos de los Principios recomendados por el Informe Brundtland, y fue seguida por el Informe de la Reunión del Grupo de Expertos sobre Identificación de Principios de Derecho Internacional para el Desarrollo Sostenible, encargado por la División de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible de conformidad con una solicitud de los Estados en la Segunda Sesión de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (UNCSD) en 1994. Este informe identificó 19 principios y conceptos del derecho internacional para el desarrollo sostenible en el contexto de los instrumentos jurídicos internacionales de esa época, aunque no fue exhaustiva. En 1997, a la luz de las recomendaciones del Informe, los Estados señalaron en el Programa de acción para una mayor implementación de la Agenda 21 que:
Si bien se han logrado algunos avances en la implementación de los compromisos [CNUMAD] a través de una variedad de instrumentos legales internacionales, aún queda mucho por hacer para encarnar los principios de Río más firmemente en la ley y en la práctica.
Sobre la base de estos procesos, en 2002, en su septuagésima Conferencia en Nueva Delhi, India, el Comité sobre los Aspectos Legales del Desarrollo Sostenible de la Asociación de Derecho Internacional (ILA) publicó una Declaración sobre los Principios del Derecho Internacional relacionados con el Desarrollo Sostenible. Esta Declaración señala que:
el desarrollo sostenible ahora es ampliamente aceptado como un objetivo global y que el concepto ha sido ampliamente reconocido en varios instrumentos legales internacionales y nacionales, incluyendo el derecho de los tratados y la jurisprudencia a nivel internacional y nacional.
Y luego describe 7 principios del derecho internacional sobre el desarrollo sostenible. El análisis de los principios destacados en la Declaración de Nueva Delhi se puede encontrar en otros lugares, documentando tanto la relevancia como las opciones para estatus legal internacional. Sin embargo, entre estos siete principios identificados en la Declaración de Nueva Delhi reaparece el deber de integrar las consideraciones ambientales y sociales en la toma de decisiones económicas. Se basa en el Principio 4 de la Declaración de Río, que establece que:
Para lograr el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente debe constituir una parte integral del proceso de desarrollo y no puede considerarse aisladamente de él.
Si se reconociera una regla internacional consuetudinaria llamada «principio de desarrollo sostenible», el Principio 4 de la Declaración de Río parece un candidato probable, dadas sus primeras cinco palabras. Sin embargo, como recomienda la Declaración de Nueva Delhi, esta norma también podría describirse simplemente como el principio de integración. La Declaración de Nueva Delhi de la ILA enfatiza los desarrollos recientes en el derecho social, como la necesidad de dar igual peso al pilar social y de derechos humanos del desarrollo sostenible, defendiendo esencialmente un principio de integración que requiere que los Estados tomen los derechos sociales y humanos, como así como la protección del medio ambiente, en cuenta en el proceso de desarrollo. De hecho, este principio de integración, como se argumenta más adelante, puede considerarse una norma consuetudinaria emergente en sí misma, particularmente en regiones clave del mundo.
Como se señaló en el caso Gentini de 1903, un principio expresa una verdad general, que guía nuestra acción, sirve como base teórica para los diversos actos de nuestra vida, y cuya aplicación a la realidad produce una consecuencia determinada. Además, como argumentó el profesor Martii Koskenniemi (2010), cuando:
los Estados firman un acuerdo, o cuando se entiende que algún comportamiento pasa de ser un hábito a una costumbre, se supone que algo que estaba suelto y en disputa cristaliza en algo que está arreglado y ya no es negociable.
Los principios consuetudinarios, si se reconocen, pueden establecer obligaciones para todos los Estados excepto para aquellos que se han opuesto persistentemente a una práctica y sus consecuencias legales.
De acuerdo con el artículo 38(1)(b) del Estatuto de la CIJ:
La Corte, cuya función es decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas, aplicará… [la] costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho.
Estas reglas de la costumbre internacional pueden derivarse de la conducta constante de los Estados que actúan creyendo que el derecho internacional les exige que actúen así, y de los juristas, para probar una costumbre internacional que, en principio, debe mostrar la práctica de los Estados al demostrar la repetición generalizada por parte de los Estados de actos internacionales similares a lo largo del tiempo. Dichos actos deben ser realizados por un número significativo de Estados, y no ser rechazados por muchos otros interesados en el asunto.
La ICJ ha declarado que:
podría ser que, incluso sin el paso de un período de tiempo considerable, una participación muy amplia y representativa en la convención podría bastar por sí misma, siempre que incluyera Estados cuyos intereses se vieron afectados específicamente.
El obstáculo para transformar rápidamente un principio ampliamente practicado en uno aceptado como derecho consuetudinario, según lo establecido por la CIJ en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, es relativamente alto:
un requisito indispensable sería que dentro del período en cuestión, por breve que fuera, la práctica estatal, incluida la de los Estados cuyos intereses se ven especialmente afectados, debería haber sido extensa y prácticamente uniformes en el sentido de la disposición invocada; y además debería haber ocurrido de tal manera que muestre un reconocimiento general de que se trata de una regla de derecho o de una obligación legal.
La CIJ también ha encontrado que es suficiente que la conducta de los Estados debe, en general, ser consistente con un principio consuetudinario, y que los casos de conducta inconsistente han sido generalmente tratados como violaciones de la regla en lugar de indicaciones de que ha surgido una nueva regla. Si una norma ha sido aceptada como un principio de derecho internacional consuetudinario, los actos internacionales que siguen a la regla deben ocurrir por sentido de obligación legal. Como señaló la CIJ en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte: «se necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la noción misma de la opinio juris sive«.
Además, si una norma que está consagrada en un tratado todavía se sigue en las prácticas de los países que no son Partes, puede, siempre que exista una opinio juris, dar lugar a la evolución de una regla consuetudinaria que será aplicable entre los Estados que no son Partes al tratado y entre Partes y no Partes, incluso antes de que el tratado haya entrado en vigor. Sin embargo, como se demostró en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte en la CIJ, un Estado puede evitar estar obligado por una regla consuetudinaria si se opone persistentemente a esa regla.
Antes de discutir la práctica estatal general y la opinio juris, también debe abordarse una «requisito previo» adicional. Para probar la existencia de una norma de derecho consuetudinario, es necesario demostrar que la práctica estatal y la opinio juris han sido extensas y prácticamente uniformes en el sentido de la disposición invocada. Este elemento se relaciona con el requisito de que un principio debe tener el «carácter fundamentalmente creador de normas, tal como podría considerarse que forma la base de una regla general». Varios juristas eminentes han criticado si tal condición previa es necesaria todo en el contexto de los tratados y la costumbre. Sin embargo, otros, como el profesor Hans Kelsen, señalaron que una norma jurídica internacional, ya sea derivada de un tratado internacional o del derecho internacional consuetudinario, debe entenderse en referencia a su función. En En el derecho internacional, como explica Kelsen, la mayoría de las normas tienen una de cuatro funciones. O bien imponen a los Estados la obligación de hacer algo, a modo de mandato (normas prescriptivas); o imponen a los Estados la obligación de no hacer algo, como prohibición (normas prohibitivas); pero también que un Estado la obligación de hacer algo, como un permiso o autorización (normas permisivas).
De hecho, si se propusiera la integración como un principio del derecho consuetudinario, tendría que haber cierta claridad en cuanto a lo que el compromiso realmente prescribe, prohíbe, exime o permite hacer a los Estados. Al igual que una prohibición contra un ataque armado, o un permiso para que cada Estado controle una zona económica exclusiva a 200 millas de su costa, un compromiso de integración debe exigir o permitir normativamente que los Estados tomen (o no) ciertas acciones. Un principio consuetudinario debe ser específico, o al menos lo suficientemente normativo para formar la base de un reclamo contra un Estado.
¿Podría estar emergiendo como norma consuetudinaria el requisito de «integrar las consideraciones sociales y ambientales en la toma de decisiones económicas«? Las cortes y tribunales internacionales no han guardado silencio sobre estos asuntos a lo largo de los años. Cierta orientación se puede encontrar en la decisión de la CIJ en el Caso Gabcikovo-Nagymaros. En ese caso, frente a la pregunta de si una Parte podría obligar a otra a continuar construyendo una represa de conformidad con un tratado, a pesar de las preocupaciones sobre los impactos del proyecto y el daño a su curso de agua compartido en el río Danubio, la mayoría afirmó que:
a lo largo de los siglos, la humanidad, por razones económicas y de otro tipo, ha interferido constantemente con la naturaleza. En el pasado, esto se hacía a menudo sin tener en cuenta los efectos sobre el medio ambiente. Debido a los nuevos conocimientos científicos y a la creciente conciencia de los riesgos para la humanidad, para las generaciones presentes y futuras, de emprender tales intervenciones a un ritmo irreflexivo e incesante, se han desarrollado nuevas normas y estándares, establecidos en gran medida en un número de instrumentos durante las últimas dos décadas. Hay que tener en cuenta estas nuevas normas y darles la debida importancia a esos nuevos estándares, no sólo cuando: los estados contemplan nuevas actividades pero también al continuar con actividades iniciadas en el pasado. Esta necesidad de conciliar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente se expresa acertadamente en el concepto de desarrollo sostenible. A los efectos del presente caso, esto significa que las Partes juntas deben analizar de nuevo los efectos sobre el medio ambiente de la operación de la central eléctrica de Gabcíkovo. En particular, deben encontrar una solución satisfactoria para el volumen de agua que se liberará en el antiguo lecho del Danubio y en el lado brazos a ambos lados del río.
Quizás solo se impusieron requisitos procesales a las partes, donde se les exige que «observen de nuevo» los efectos. De hecho, se ha argumentado que la palabra «concepto» fue elegida cuidadosamente por la mayoría para diferir el reconocimiento de la costumbre. Sin embargo, también se puede argumentar que la Corte ordenó a las Partes que integraran la protección ambiental en su proyecto de desarrollo exigiéndoles, luego de su evaluación, que también «encontraran una solución satisfactoria». Desde este punto de vista, la Corte aplicó un principio naciente de integración, un requisito para conciliar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente, abordando los aspectos ambientales del proyecto como parte integral de su esfuerzo económico para lograr un objetivo: el desarrollo sostenible.
Una lectura cuidadosa del Laudo de Iron Rhine (Bélgica c. Países Bajos) de 2005 del Tribunal de Arbitraje dictado bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje puede respaldar este punto de vista: que constituye “reglas” o “principios”; qué es la “ley ”; y qué leyes o principios de tratados ambientales han contribuido al desarrollo del derecho internacional consuetudinario’. Además, establece que:
los principios emergentes, cualquiera que sea su estado actual, hacen referencia a la conservación, la gestión, las nociones de prevención y de desarrollo sostenible, y la protección para las generaciones futuras.
Pero como el Tribunal luego explica:
Hoy en día, tanto el derecho internacional como el de la CE exigen la integración de medidas ambientales apropiadas en el diseño y la implementación de actividades de desarrollo económico.
El principio 4 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, adoptada en 1992 y que refleja esta tendencia, establece que:
la protección del medio ambiente deberá constituir parte integral del proceso de desarrollo y no puede considerarse aisladamente de él.
Es importante destacar que estos principios emergentes ahora integran la protección ambiental en el proceso de desarrollo. El derecho ambiental y el derecho sobre el desarrollo no se presentan como alternativas, sino como conceptos integrales que se refuerzan mutuamente, que requieren que cuando el desarrollo pueda causar un daño significativo al medio ambiente, existe el deber de prevenir, o al menos mitigar, dicho daño. Este deber, en opinión del Tribunal antes mencionado, se ha convertido ahora en un principio del derecho internacional general.
Puede ser que la Corte sólo haya querido decir que el «deber de prevenir tal daño» es un principio aceptado. Pero es igualmente posible que se haya reconocido además un principio emergente de integración. Como explicó el Tribunal:
Este principio se aplica no solo en las actividades autónomas sino también en las actividades emprendidas en la implementación de tratados específicos entre las Partes.
Y como se señaló más adelante:
La reactivación del ferrocarril del Rin de Hierro no puede contemplarse aisladamente de las medidas de protección medioambiental necesarias para el uso previsto de la línea férrea. Estas medidas deben integrarse completamente en el proyecto y sus costos.
Esto sugiere que el deber de integrar medidas ambientales apropiadas en el diseño y la implementación de actividades de desarrollo económico, tal como lo reconoce el Tribunal, podría reconocerse como un principio de derecho consuetudinario. Tal deber puede ser débil, pero es normativo. Es a la vez corolario y extensión del deber establecido que donde el desarrollo puede causar un daño significativo al medio ambiente, existe el deber de prevenir, o al menos mitigar, tal daño.
Este principio consuetudinario de integración, como se destaca en la Declaración de Estocolmo de 1972 en los Principios 12 y 13, analizado en las Recomendaciones del Grupo de Expertos Legales del Informe Brundtland de 1987 en el artículo 7 sobre planificación e implementación de actividades de desarrollo, y reconocido además en el Principio 4 de la Declaración de Río, podría caracterizarse como lex ferenda, una norma consuetudinaria emergente.
Para el derecho económico, tal principio es relevante para los casos donde el «proceso de desarrollo» o la «toma de decisiones económicas» consiste en la negociación de acuerdos de comercio e inversión, y también para las actividades emprendidas en la implementación de tratados económicos específicos.
Si bien la aplicación de tal principio consuetudinario puede sugerir que esta norma solo es relevante en un contexto transfronterizo, es importante señalar que los sistemas ecológicos están interrelacionados a nivel mundial y regional en formas complejas que la ciencia y la tecnología apenas han comenzado a explorar. Finalmente, el principio seguramente tiene sus límites. No es lo mismo «constituir parte integrante» que «recibir un cheque en blanco».
De hecho, otro caso en la CIJ sugiere un límite exterior para este principio de integración, también vinculado directamente al desarrollo sostenible. En el caso de las plantas de celulosa de 2006, los estados utilizaron afirmaciones positivas basadas en el «derecho soberano de un estado para implementar proyectos de desarrollo económico sostenible». La CIJ observa que en sus alegatos sobre las Medidas Provisionales en este caso, Uruguay sostuvo que:
«las medidas provisionales solicitadas por Argentina […] por lo tanto, perjudicará irreparablemente el derecho soberano de Uruguay a implementar proyectos de desarrollo económico sostenible en su propio territorio.
La preocupación por este derecho aparece en el razonamiento de la CIJ en su Orden inicial con respecto a las medidas provisionales, donde la Corte concluyó que:
el presente caso destaca la importancia de la necesidad de garantizar la protección ambiental de los recursos naturales compartidos al tiempo que permite un desarrollo económico sostenible […] en particular, es necesario tener en cuenta la dependencia de las Partes de la calidad del agua del río Uruguay para su sustento y desarrollo económico […] desde este punto de vista debe tenerse en cuenta la necesidad de salvaguardar la conservación continua del medio ambiente fluvial y los derechos de desarrollo económico de los Estados ribereños.
En la segunda sentencia de la CIJ sobre el caso Uruguay, se reforzó esta perspectiva:
Con respecto al Artículo 27, la opinión de la Corte es que su formulación refleja no solo la necesidad de reconciliar los diversos intereses de los Estados ribereños en un contexto transfronterizo y en particular en el uso de un recurso natural compartido, sino también la necesidad de lograr un acuerdo equilibrio entre el uso de las aguas y la protección del río en consonancia con el objetivo del desarrollo sostenible […] La Corte desea agregar que dicha utilización no podría considerarse equitativa y razonable si no se tuvieran en cuenta los intereses del otro Estado ribereño en el recurso compartido y la protección ambiental de este último. En consecuencia, la opinión de la Corte es que el Artículo 27 encarna esta interconexión entre la utilización equitativa y razonable de un recurso compartido y el equilibrio entre el desarrollo económico y la protección ambiental que es la esencia del desarrollo sostenible.
El Principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972, que fue reafirmado en el Principio 2 de la Declaración de Río, reconoce que:
Los Estados tienen, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, el derecho soberano de explotar sus propios recursos de conformidad con sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción o control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de áreas fuera de los límites de la jurisdicción nacional.
Este principio de soberanía sobre los recursos naturales está bien reconocido en el derecho internacional. De hecho, el derecho al uso sostenible de los recursos naturales, que tienen los pueblos indígenas frente a sus propios países y los Estados frente a otros Unidos, parece estar ganando mayor reconocimiento, por ejemplo, en decisiones recientes de tribunales regionales de derechos humanos. El derecho al desarrollo sostenible, basado sobre el principio de soberanía y el deber de impedir que la actividades bajo su control causen daños fuera de su jurisdicción, establece los límites exteriores del principio de integración. Involucra parte de la dimensión de desarrollo social del desarrollo sostenible, que es de gran importancia para los países en desarrollo, como se señaló en el Plan de Implementación de Johannesburgo (JPOI) de 2002 y los ODS de 2015.
Este principio de integración consuetudinario emergente no proporciona una panacea en el proceso de elaboración de tratados. Los Estados pueden decidir desviarse de las normas consuetudinarias en sus tratados, de acuerdo con la máxima pacta sunt servanda, en todos menos en unos pocos casos. Sigue discutiéndose, en el derecho internacional, si el surgimiento de una nueva norma consuetudinaria conduciría a la revisión de un tratado anterior que contradiga la norma. Pero bajo la Convención de Viena, una norma consuetudinaria de integración es relevante para la interpretación de tratados económicos internacionales por tribunales y órganos de solución de controversias, o, como es más común en este campo, por un regulador del desarrollo sostenible que busca comprender los límites de su discrecionalidad. De acuerdo con el artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena, un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de éstos, y teniendo en cuenta su objeto y fin, y se tendrán en cuenta, junto con el contexto, «todas las normas pertinentes del derecho internacional aplicables en las relaciones entre las Partes».
Si bien la regla de integración puede no triunfar sobre una obligación clara de no integrar, el regulador o el intérprete del tratado puede, por ejemplo, apelar a esta regla para interpretar las obligaciones que causan las tensiones discutidas anteriormente en la encuesta de hallazgos e inquietudes de la evaluación.