Si bien la práctica europea ofrece algunas ideas, el argumento de que los Estados tienen obligaciones consuetudinarias o de otro tipo, en el derecho internacional, para integrar de manera proactiva las consideraciones sociales y ambientales en las negociaciones y prácticas de tratados de comercio e inversión para el desarrollo sostenible, está en proceso de elaboración.
Como se discutió anteriormente, si se aceptaran tales argumentos, hay varias formas en que un regulador o tribunal podría interpretar, de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la amplia diversidad de disposiciones que se encuentran hoy en los acuerdos de comercio e inversión y que podrían, a la luz de un principio de integración, abordar las preocupaciones, tensiones y resultados sociales y ambientales problemáticos identificados en las evaluaciones de impacto iniciales discutidas anteriormente. A pesar de los principios legales internacionales emergentes y las políticas y prácticas regionales europeas específicas, a pesar de las experiencias, también puede haber otras razones por las que los Estados están comenzando a abordar las tensiones clave en las negociaciones comerciales y de inversión desde una perspectiva de política de desarrollo sostenible.
Al analizar los debates de política internacional que vinculan el desarrollo sostenible con el comercio y la inversión, es posible aclarar los imperativos interaccionales para responder a los riesgos de los impactos sociales y ambientales negativos de los acuerdos de comercio e inversión en los países en desarrollo. Dado el peso de la ley «soft» sobre este tema, los países en desarrollo y aquellos preocupados por los derechos humanos y el medio ambiente en todo el mundo pueden tener una expectativa legítima de que los socios comerciales y de inversión, especialmente aquellos con el mayor conocimiento, capacidad y recursos para hacer más, ayudará a identificar y mitigar dichos impactos. Existen fundamentos políticos y jurídicos no solo para descartar estas preocupaciones, ni consignarlas a una particularidad europea desconcertantemente compleja, sino más bien para explorar si el principio de integración puede tener relevancia global. En esencia, el enfoque está en la última parte del «por qué», antes de considerar el «qué» y el «cómo».
No hay que dejar que los impactos negativos de la liberalización del comercio «rueden cuesta abajo» hacia los más vulnerables
Una respuesta a las preocupaciones sobre los impactos de los tratados económicos, como defienden los académicos jurídicos y económicos neoliberales, sería simplemente dejar que las cargas caigan donde puedan.
Desde este punto de vista, los Estados soberanos negocian tratados de liberalización del comercio y de las inversiones, y seguramente están en la mejor posición para decidir qué riesgos e impactos son más aceptables para sus intereses nacionales. Así como los beneficios de la liberalización del comercio y las inversiones se acumularán para aquellos Estados más astutos para asegurarlos, los costos deberían recaer sobre los menos cautelosos. Los estándares sociales y ambientales más altos pueden ser inapropiados para las circunstancias especiales de cada Estado y podrían limitar las ventajas comparativas de los países en desarrollo en la economía global.
Los intentos de reflejar o integrar las preocupaciones sociales y ambientales en las negociaciones comerciales y de inversión, desde esta perspectiva , no son más que proteccionismo disfrazado y deben rechazarse o al menos abordarse por separado de la ley económica «pura».
El propósito de un acuerdo económico es estimular el crecimiento económico a través de la ventaja comparativa, y cualquier otra cuestión debe considerarse con extrema cautela.
Los regímenes de comercio e inversión globales y regionales, y los riesgos relacionados con los impactos, se han negociado durante las últimas décadas en paralelo con los debates de política global y regional sobre el desarrollo sostenible. Estos debates sobre políticas globales se iniciaron ya en la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972,7 y se basaron en el mandato y el Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1987.
Luego de la Conferencia de Río de 1992 sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD), una serie de cumbres regionales sobre desarrollo sostenible como la Cumbre de las Américas sobre el Desarrollo Sostenible de 1996 en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, la Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1997 sobre Desarrollo Sostenible para evaluar el progreso, y una década más tarde, la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (WSSD) de 2002, comenzaron a formar un consenso. Este consenso fue llevado más allá en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible de 2012 en Brasil, que se centró en fomentar la economía verde en el contexto de la reducción de la pobreza y el desarrollo sostenible, y también en la Agenda 2030 con compromiso con los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS).
Los aspectos ambientales de estos debates de política global están bien documentados en los principales textos de derecho ambiental internacional. Los debates también están cubiertos en la literatura legal sobre desarrollo y derechos humanos, aunque en menor medida, y los debates de política fueron abordados en Cumbres como como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Social de Copenhague de 1995 y la Conferencia Internacional de Monterrey sobre Financiamiento para el Desarrollo de 2002. Los aspectos legales y políticos internacionales de la globalización también se analizan en estudios recientes de derecho internacional en el campo del desarrollo sostenible. La intención aquí no es viajar de nuevo por un terreno trillado, sino simplemente para subrayar que las últimas décadas de elaboración de tratados de comercio e inversión han tenido lugar en un contexto de debates de política internacional más amplios en los que los Estados no han guardado silencio sobre los vínculos entre comercio, inversión, flujos financieros y desarrollo sostenible. A través de las declaraciones de consenso del soft law que surgen de estos eventos, es posible rastrear una creciente clarificación de los vínculos entre el comercio, la inversión y la sostenibilidad. En particular, existen sólidas justificaciones políticas para la proposición de que los impactos sociales y ambientales negativos de la liberalización económica no deberían simplemente dejarse «recaer donde puedan» en los grupos más vulnerables de países en desarrollo que son Partes en acuerdos comerciales, o mantenerse completamente separados de comercio internacional y la política de inversión.
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972, al centrarse en la necesidad de asistencia financiera y estabilidad económica, los Principios 9 y 10 de la Declaración de Estocolmo ubicaron «el debate sobre el medio ambiente claramente en el contexto de la economía internacional«. Los Estados también reconocieron en el Principio 8 que el desarrollo social es esencial para la mejora de la calidad de vida’, y acordaron en el Principio 14 sobre la necesidad de una planificación racional para reconciliar los conflictos «entre las necesidades del desarrollo y la necesidad de proteger y mejorar el medio ambiente». La Conferencia de Estocolmo también aumentó el impulso para ciertos acuerdos ambientales multilaterales (MEA) en los que las Partes adoptan obligaciones comerciales específicas (STO) como incentivos para asegurar el cumplimiento, como el Protocolo de Montreal.
Después de Estocolmo, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (WCED) de 1983 recibió el mandato de discutir asuntos de comercio e inversión. En su informe seminal de 1987, titulado «Nuestro futuro común», la WCED pidió por una «economía mundial sostenible». En ese momento, el WCED también encontró que:
estas cuestiones no han sido abordadas sistemáticamente por las organizaciones intergubernamentales. Los mandatos de GATT y UNCTAD – deben incluir el desarrollo sostenible. Sus actividades deben reflejar la preocupación por los impactos de los patrones comerciales en el medio ambiente y la necesidad de instrumentos más efectivos para integrar las preocupaciones ambientales y de desarrollo en los acuerdos comerciales internacionales.
Acordada por consenso en la CNUMAD de 1992, la Declaración de Río de 1992 y la Agenda 21 profundizaron en los vínculos entre el comercio, la inversión y el desarrollo sostenible. En principio, los Estados reconocieron tanto sus derechos soberanos de explotar sus propios recursos de conformidad con sus propias políticas ambientales y de desarrollo, como su responsabilidad de garantizar que no causen daños a otros. El Principio 27 pide «un mayor desarrollo del derecho internacional en el tercer campo del desarrollo sostenible», y el Principio 12 se centra en el comercio y la inversión internacionales, pidiendo un «sistema económico internacional abierto y de apoyo que conduzca al crecimiento económico y al desarrollo sostenible». Como se discutió antes, en el Principio 4, los Estados declararon que:
para lograr el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir una parte integral del proceso de desarrollo y no puede ser considerada aisladamente de él.
La Declaración de Río también destaca la necesidad para innovaciones procedimentales como la evaluación de impacto y los mecanismos de participación pública.
La Agenda 21 exige mayores esfuerzos para codificar y desarrollar el derecho internacional sobre el desarrollo sostenible, y reconoce la necesidad de armonizar el derecho económico internacional con el resto de este derecho internacional. A través de una sección sobre «hacer que el comercio y el medio ambiente apoyo mutuo» se cita con mayor frecuencia en la literatura académica, la orientación de políticas sobre comercio, inversión y desarrollo sostenible para los Estados se encuentra en realidad a lo largo de la Agenda 21 en diversas secciones sobre dimensiones sociales y económicas, conservación y gestión de recursos para el desarrollo, fortalecimiento el papel de los grupos principales, y los diversos medios de implementación. Por consenso, los Estados reafirmaron la necesidad de un sistema de comercio multilateral abierto, basado en reglas, no discriminatorio, equitativo, seguro y transparente. Ellos reafirmaron el principio de Estocolmo de 1972 de que ciertas normas sociales y ambientales pueden no ser apropiadas en todos los países. Pero no hay indicios de que los Estados tuvieran la intención de que los países en desarrollo soportaran riesgos significativos derivados de los impactos sociales y ambientales negativos relacionados con la liberalización del comercio. De hecho, lo contrario se repite constantemente. En cambio, las agendas globales pedían que la economía internacional:
proporcionar un clima internacional de apoyo para lograr los objetivos ambientales y de desarrollo a través de cuatro conjuntos principales de políticas: (a) promover el desarrollo sostenible a través del comercio; (b) hacer que el comercio y el medio ambiente se apoyen mutuamente; (c) proporcionar recursos financieros adecuados a los países en desarrollo; y (d) fomentar políticas económicas conducentes al medio ambiente y el desarrollo.
En 1992, los Estados destacaron la necesidad de realizar esfuerzos mundiales para lograr un consenso sobre las intersecciones de las cuestiones ambientales, comerciales y de desarrollo, tanto a través de los acuerdos internacionales existentes. La CNUMAD condujo a la firma de tres tratados internacionales, cada uno de los cuales apunta a lograr el desarrollo sostenible de diferentes maneras, con distintos vínculos con la política y el derecho comercial internacional: la Convención Marco de las Naciones Unidas de 1992 sobre Cambio Climático (UNFCCC), la Convención de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica (UNCBD) de 1992,40 y la Convención de las Naciones Unidas para Combatir la Desertificación (UNCCD) de 1994.
UNCED también dio lugar a una nueva Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible (UNCSD) que revisa la implementación de la Agenda 21. Los Estados expresaron su preocupación por no abordar adecuadamente los vínculos entre el comercio y el desarrollo sostenible en la 1.a sesión de la CNUDS, y la Octava Sesión de la CNUDS. En la Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Cumbre de la Tierra) de Nueva York de 1997, Programa de Acción Adicional para Implementar la Agenda 21, establecieron una agenda adicional para el comercio para apoyar el desarrollo sostenible, destacando también la necesidad de «reforzar y codificar aún más el derecho internacional relacionado con el desarrollo sostenible». Los Estados acordaron que:
para acelerar el crecimiento económico, la erradicación de la pobreza y la protección del medio ambiente, particularmente en los países en desarrollo, es necesario establecer instrumentos y estructuras que permitan a todos los países, en particular a los países en desarrollo, beneficiarse de la globalización. Debería haber un enfoque equilibrado e integrado del comercio y el desarrollo sostenible, basado en una combinación de liberalización del comercio, desarrollo económico y protección del medio ambiente.
En el Programa de 1997, se encuentran orientaciones tanto de procedimiento como sustantivas para este enfoque integrado. Los Estados reunidos señalaron que las decisiones sobre una mayor liberalización del comercio deberían tener en cuenta los efectos sobre el desarrollo sostenible; y exhortaron a los nacionales y los los gobiernos para hacer todo lo posible para garantizar la coordinación de políticas sobre comercio, medio ambiente y desarrollo en apoyo del desarrollo sostenible. En ningún caso la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) sugirió que los países en desarrollo deberían simplemente aceptar todos los riesgos ambientales y sociales de los acuerdos comerciales globales o regionales, o permitir que los tratados comerciales limiten la implementación efectiva de los acuerdos ambientales y sociales.
En cambio, los Estados identificaron la necesidad de esfuerzos renovados en todo el sistema para garantizar una mayor capacidad de respuesta a los objetivos de desarrollo sostenible, y recomendaron una cooperación y un apoyo fortalecidos para la creación de capacidad en comercio, medio ambiente y desarrollo tanto a nivel internacional como nacional, para que la cooperación internacional asegure apoyo mutuo entre los acuerdos económicos y ambientales, y que la liberalización del comercio vaya acompañada de nuevas políticas para una asignación y un uso más eficientes de los recursos. Y, cuando los países en desarrollo sean Partes de estos acuerdos, se debe prestar especial atención a sus necesidades de inversión.
Sin embargo, las respuestas fueron desiguales y, en una revisión de 10 años en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de 2002, los Estados volvieron a centrarse en los medios para implementar mejor los compromisos de desarrollo sostenible. En el Plan de Implementación de Johannesburgo (JPOI, por sus siglas en inglés) de 2002, los Estados establecieron una arquitectura institucional ampliada para el desarrollo sostenible, para seguir implementando la Agenda 21 y los resultados de la WSSD, y para enfrentar los desafíos emergentes del desarrollo sostenible. En el Capítulo XI del JPOI, las instituciones económicas como la Organización Mundial del Comercio (OMC) y los organismos regionales de comercio e inversión recibieron la tarea de mejorar su trabajo para alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible. En lugar de repetir los textos de la CNUMAD y la Sesión Especial de la Asamblea General de 1997 (UNGASS), la guía inversión y desarrollo sostenible es breve, con un cambio de tono que centra fuertemente la agenda en las dimensiones de desarrollo social de la política económica internacional. Los Estados señalaron que «la globalización ofrece oportunidades y desafíos para el desarrollo sostenible», identificaron desafíos especiales de «pobreza, exclusión y desigualdad dentro de las sociedad enfatizaron las dificultades especiales que enfrentan los países en desarrollo» y pidieron que la globalización se vuelva «totalmente inclusiva y equitativa». La necesidad de «[fortalecer] los acuerdos regionales de comercio y cooperación con miras a alcanzar los objetivos del desarrollo sostenible».
En el Capítulo X sobre Medios de Implementación, se acordó una agenda detallada para integrar el desarrollo social y las prioridades ambientales en las negociaciones comerciales y de inversión globales y regionales. Se alentó a los «esfuerzos para promover la cooperación en comercio, medio ambiente y desarrollo, incluso en el campo de la prestación de asistencia técnica a los países en desarrollo»; alentó «el uso voluntario de las evaluaciones de impacto ambiental como una herramienta importante a nivel nacional para identificar mejor los vínculos entre el comercio, el medio ambiente y el desarrollo»; alentó además a «los países y organizaciones internacionales con experiencia en este campo a brindar asistencia técnica a los países en desarrollo para estos fines»; y pidió «acción adicional» para aumentar los beneficios, en particular para los países en desarrollo, «de liberalización comercial» a través de acciones para «establecer y fortalecer los acuerdos comerciales y de cooperación existentes con miras a lograr el desarrollo sostenible». Si bien las disposiciones eran exhortativas, esta guía ha sido negociada y acordada por unanimidad por los Estados, y como tal, la ley puede ser útil en la elaboración de tratados en el futuro.
En resumen, la Conferencia sobre el Medio Humano (UNCHE) de 1972, la CNUMAD de 1992, las deliberaciones de la CNUDS, la UNGASS de 1997, la WSSD de 2002, la CSD de la ONU de 2012 o los ODS de 2015 indican muy poco que los riesgos y las cargas de se debe dejar que el crecimiento económico impulsado por el comercio y la inversión recaiga sobre los socios económicos más vulnerables de los países en desarrollo, o que la toma de decisiones sociales y ambientales se mantenga separada de las leyes de comercio e inversión. De hecho, se enfatiza claramente lo contrario, aunque queda mucho trabajo por hacer.
Expectativas legítimas de que los Estados promoverán el desarrollo sostenible en los acuerdos de comercio e inversión
La Declaración de Río de 1992 y otros documentos no son derecho internacional estricto y vinculante: de hecho, a menudo se los cita como los ejemplos por excelencia de soft law. Sin embargo, el soft law puede ser relevante para el desarrollo futuro del derecho internacional de una manera más matizada que la ley «dura» que se encuentra en los tratados, las reglas consuetudinarias establecidas u otras fuentes formales reconocidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de 1946 a obligaciones vinculantes para los Estados a través de la negociación subsiguiente de tratados internacionales o el eventual reconocimiento como normas consuetudinarias internacionales.
A partir de un marco de análisis interactivo, los entendimientos compartidos de los actores, una preocupación genuina por la legitimidad, la práctica de la legalidad del comercio y la inversión en sí misma en relación con el desarrollo sostenible, y la tipología de los criterios de legalidad, apoyan una explicación interactiva de la lex specialis que rige estas intersecciones. En este sentido, las declaraciones de soft law pueden ser más relevantes. Los académicos sugieren que, de acuerdo con la doctrina de la buena fe en el derecho internacional, el soft law ampliamente respaldado puede generar expectativas legítimas entre otros Estados. Tales expectativas no son decisivas, ya que pueden ser refutadas, por ejemplo, mediante declaraciones explícitas de que un determinado estándar o principio que se encuentra en el soft law no es aplicable en las circunstancias actuales, pero en este caso la preponderancia de las declaraciones de consenso unánime es convincente. En general, se pueden sacar ciertas conclusiones con respecto a las tres tensiones clave en la relación de comercio, inversión y desarrollo sostenible que se identificaron en esta propuesta:
(1) Las políticas y acuerdos de comercio e inversión no pretenden limitar la adopción y aplicación de nuevas medidas legítimas de desarrollo ambiental y social, ni hacer que sea inherentemente más difícil implementar las disposiciones económicas de otros tratados internacionales centrados en los ODS. Más bien, las declaraciones e instrumentos de consenso sobre estos temas están repletos de llamados a que las políticas comerciales y de inversión apoyen mutuamente las prioridades ambientales y de desarrollo de una manera equilibrada e integrada para el desarrollo sostenible, para fortalecer la gestión sostenible de los recursos naturales, para fortalecer y alentar reglamentos y normas ambientales, y apoyar la erradicación de la pobreza, incluso mediante la realización de los derechos humanos consagrados en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
(2) No se espera que las políticas y los acuerdos comerciales y de inversión creen incentivos para el crecimiento económico impulsado por el comercio y la inversión que se sumarán a los graves problemas ambientales y sociales que ya existen a nivel nacional y restringirán la aplicación de las leyes destinadas a apoyar el desarrollo sostenible, especialmente en los países en desarrollo. Más bien, los planes de acción detallados y otros instrumentos de soft law sobre estos temas enfatizan y vuelven a enfatizar una necesidad urgente de acompañar medidas cooperativas para aumentar la capacidad regulatoria social y ambiental y brindar asistencia técnica, y para medidas de cooperación para generar recursos financieros, humanos y de otro tipo nuevos y adicionales para abordar los desafíos ambientales o de desarrollo asociados con los tratados económicos regionales y bilaterales.
(3) El más desafiante: las políticas y los tratados de comercio e inversión no deberían servir para alentar el crecimiento insostenible de tecnologías, bienes o sectores económicos obsoletos, ni para estimular, a través de paraísos de contaminación, subsidios y otros medios, el crecimiento de estos sectores. Las declaraciones de soft law exigen firmemente la eliminación progresiva continua de tales medidas. Los Estados no apoyan la imposición de estándares sociales o ambientales que no son apropiados para los países en desarrollo. En cambio, en los tratados, resoluciones, normas y directrices negociados internacionalmente, los Estados piden cada vez más medidas para alentar un mayor comercio e inversión en tecnologías más sostenibles con bajas emisiones de carbono, el uso sostenible de los recursos genéticos, bienes producidos o cosechados de forma más sostenible, bienes y servicios ambientales, y productos libres de pesticidas.
En resumen, existe una lógica de política internacional convincente para que los Estados tomen medidas para prevenir, o al menos mitigar, los impactos ambientales y de desarrollo social de los acuerdos de comercio e inversión, abordando las principales tensiones identificadas en este volumen. Los Estados se han comprometido repetidamente, en declaraciones consensuadas de principios, planes de acción detallados, debates de conferencias de la ONU, resoluciones solemnes, y directrices internacionales y estándares, para hacer mayores esfuerzos para asegurar que el comercio y la inversión puedan apoyar el desarrollo sostenible, especialmente en los países en desarrollo. Se puede argumentar que los Estados están justificados al formar expectativas legítimas sobre el desarrollo sostenible en las negociaciones comerciales. En este contexto, no es creíble sostener que los efectos sociales y ambientales negativos de los acuerdos económicos deberían simplemente dejarse caer cuesta abajo sobre las más débiles Partes de un tratado de comercio e inversión. Más bien, el soft law sugiere que los Estados acuerden en la práctica que, cuando sea posible, en los acuerdos de comercio e inversión, se pueden y se deben tomar medidas. A falta de instrucciones explícitas en contrario, tanto los países desarrollados como los países en desarrollo Partes en las negociaciones sobre comercio e inversión deberían poder confiar en estas expectativas.