Las excepciones en los acuerdos internacionales de inversión

La práctica de los tratados con respecto a los derechos sustantivos y procesales de los inversores extranjeros ha seguido evolucionando, impulsada, al menos en parte, por el tipo de preocupaciones expresadas en la Declaración Pública sobre el Régimen Internacional de Inversiones publicada en 2010 por un grupo de más de 35 académicos. El preámbulo de la Declaración de tres páginas establece:

Tenemos una preocupación compartida por el daño causado al bienestar público por el régimen de inversión internacional, tal como está estructurado actualmente, especialmente porque obstaculiza la capacidad de los gobiernos para actuar en nombre de su pueblo en respuesta a las preocupaciones de desarrollo humano y sostenibilidad del medio ambiente.

Por ello aquí nos centramos en una cláusula particular del tratado, a la que nos referimos como una “excepción general”, y si las cláusulas de excepciones generales basadas en el artículo XX del GATT son el método preferido para abordar las preocupaciones de legitimidad y sostenibilidad que se han planteado con respecto al alcance de las normas de protección de los Acuerdos de Inversión Internacional (AII). En otras palabras, ¿deberían las cláusulas generales de excepción volverse tan ubicuas como las cláusulas que exigen un trato justo y equitativo y una compensación por expropiación en la próxima generación de AII?

Un número muy pequeño, pero creciente, de AII incluye excepciones generales. El atractivo de las excepciones generales es comprensible: brindan una exención expresa y general para las medidas regulatorias que podrían violar las obligaciones en virtud de los AII. La inclusión de cláusulas de excepciones generales en futuros AII es una posible respuesta a la preocupación general de que las obligaciones de los AII son demasiado amplias. El atractivo de una cláusula de excepción general es que crea un espacio regulatorio protegido para que el estado implemente una amplia gama de medidas para abordar daños futuros desconocidos para el bienestar público, así como para justificar las medidas reglamentarias existentes. Aunque a primera vista las excepciones generales pueden parecer ofrecer una solución holística e innovadora a las preocupaciones de legitimidad y sostenibilidad con respecto al alcance de los derechos de los inversionistas extranjeros en virtud de los AII, cuestionamos la conveniencia de utilizar las excepciones generales como el mecanismo de tratado preferido para equilibrar los derechos públicos. y derechos privados.

En primer lugar, existe una gran incertidumbre acerca de cómo se aplicarán las cláusulas de excepciones generales, extraídas de los tratados comerciales internacionales, en el contexto muy diferente del derecho internacional de inversiones.

En segundo lugar, a la luz de esa incertidumbre interpretativa, la inclusión de excepciones generales en los AII no proporciona una orientación especialmente útil para los intérpretes de tratados (incluidos los árbitros) a la hora de determinar cómo equilibrar el derecho público a regular y la protección de los inversores. derechos. La incertidumbre sobre el alcance del trato justo y equitativo y otras obligaciones de AII redactadas en términos generales no se resuelve mediante el uso de excepciones generales; de hecho, los resultados interpretativos pueden volverse aún más inciertos.

En tercer lugar, podría decirse que las excepciones generales simplemente desplazan el lugar del análisis legal en el que debe ocurrir el equilibrio entre los derechos públicos y privados (es decir, en la etapa de análisis de la obligación primaria o en la etapa de defensa a modo de excepción a la obligación primaria) en una manera que es potencialmente bastante perjudicial para la estabilidad general del derecho internacional de inversiones.

En cuarto lugar, el comercio internacional y las leyes de inversión tienen estructuras legales e institucionales muy diferentes. Si bien las excepciones generales están bien integradas en el sistema de comercio internacional, tienen una relación muy incómoda con las normas de derecho internacional consuetudinario de protección de inversiones, y su trasplante del comercio internacional a los tratados de inversión puede tener consecuencias no deseadas. Concluimos que, en lugar de buscar una solución en las excepciones generales, la mejor manera de avanzar es que cualquier equilibrio entre los derechos públicos y privados ocurra al nivel de las obligaciones primarias y a través de estados que aclaren el alcance de las obligaciones de inversión en su tratado de inversión.

Artículo XX GATT: excepciones generales

Las excepciones generales discutidas aquí son aquellas modeladas sobre las excepciones generales en el artículo XX GATT. El Artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) tiene una forma similar de cláusula de excepciones generales, también basada en el artículo XX GATT. El artículo XX, denominado “Excepciones generales”, prevé excepciones a las obligaciones del GATT, incluido el trato NMF (artículo I), el trato nacional (artículo III) y la prohibición de restricciones cuantitativas (artículo XI). El artículo XX consta de 10 excepciones enumeradas y una disposición introductoria, conocida como el encabezamiento, que se centra en la aplicación de la medida en cuestión. El artículo XX dispone, en parte, lo siguiente:

Con sujeción al requisito de que tales medidas no se apliquen de manera que constituyan un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre países donde prevalecen las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional, nada de lo dispuesto en el presente Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir la adopción o ejecución por cualquiera de las partes contratantes de medidas:
(a) necesario para proteger la moral pública;
(b) necesarios para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal; .
(c) relativas a la conservación de los recursos naturales agotables si tales medidas se hacen efectivas junto con restricciones a la producción o el consumo domésticos; […]

El Órgano de Apelación de la OMC ha establecido una serie de principios que deben aplicarse al interpretar el artículo XX. Con respecto al propósito general de las excepciones generales, el Órgano de Apelación ha declarado que las excepciones generales “afirman el derecho de los Miembros a perseguir los objetivos identificados en los párrafos de estas disposiciones incluso si, al hacerlo, los Miembros actúan de manera incompatible con las obligaciones establecidas en otras disposiciones de los respectivos acuerdos, siempre que se cumplan todas las condiciones establecidas en los mismos.” El análisis de las excepciones generales es de dos niveles: primero, la justificación bajo una de las excepciones enumeradas; y, en segundo lugar, una determinación de conformidad con el preámbulo. El primer nivel del análisis se puede dividir en dos pasos adicionales: ¿la medida se encuentra dentro del rango de objetivos permitidos por la excepción? y ¿satisface la medida el requisito del nexo de ser “necesaria” o “relacionada con” el objetivo en cuestión?

Con respecto a las excepciones enumeradas que requieren que la medida en cuestión sea “necesaria”, la jurisprudencia del Órgano de Apelación indica que el significado de “necesario” puede ubicarse en un continuo que se extiende desde “indispensable para una contribución” hasta “lograr el objetivo”. Evaluar si una medida que no es indispensable puede ser, sin embargo, “necesaria” implica, en cada caso, un proceso de ponderación y balance de una serie de factores que incluyen: (i) la importancia relativa de los intereses o valores comunes que la medida pretende proteger; (ii) la contribución de la medida a la consecución del objetivo; y (iii) el carácter restrictivo e impacto de la medida.

Con respecto al preámbulo, el Órgano de Apelación ha sostenido que es una manifestación del principio de buena fe y la prohibición del abuso de derecho. El preámbulo sirve para equilibrar el derecho de un estado a invocar la excepción general y el deber de ese mismo estado de respetar los derechos de los tratados de los otros miembros. Vale la pena señalar que en la práctica de la OMC, muchos estados intentan justificar medidas bajo condiciones generales. Las excepciones se han hundido en la etapa introductoria del análisis porque, aunque una medida puede ser justificadamente necesaria para alcanzar un objetivo particular de bienestar público (como la conservación de los recursos naturales), la medida podría aplicarse de manera discriminatoria. La introducción proporciona un segundo nivel de control para asegurar que las medidas que podrían, en principio, estar dirigidas a un objetivo legítimo no se apliquen de manera discriminatoria o una restricción encubierta al comercio internacional.

En lugar de adoptar un enfoque formalista de interpretación restrictiva o amplia del significado de «necesario», el Órgano de Apelación de la OMC ha adoptado un análisis de sopesar y sopesar. Este enfoque está en consonancia con la necesidad de equilibrar el derecho de un estado anfitrión a invocar una excepción expresa contra garantizar que el estado anfitrión respete sus obligaciones del tratado. Algunos comentaristas han caracterizado este enfoque de sopesar y sopesar como una forma de análisis de proporcionalidad reflejada en la jurisprudencia constitucional y de derechos humanos. Ahí radica el atractivo de incluir excepciones generales en los AII: una cláusula de excepciones generales similar al artículo XX proporciona un estándar mecanismo de tratado para calibrar o recalibrar el equilibrio entre los derechos públicos y privados en los AII.

Práctica de los tratados AII en relación con las excepciones generales

Las excepciones generales son solo un mecanismo de tratado que las partes de un AII pueden utilizar para abordar las preocupaciones de que un AII proporcione un equilibrio adecuado entre los derechos públicos y privados. Antes de pasar a la práctica de los tratados sobre las excepciones generales, vale la pena destacar que la mayoría de los AII no contienen excepciones generales. De hecho, la mayoría de los AII no tienen disposiciones expresas que dejen espacio para que los estados anfitriones regulen áreas como la salud pública, la seguridad o la protección del medio ambiente.

Un estudio de la OCDE titulado «Environmental Concerns in International Investment Agreements» es un buen barómetro de la medida en que la práctica de los tratados estatales ha abordado específicamente el equilibrio entre los derechos públicos y privados. El primer hallazgo de interés es que solo el 8 por ciento de la muestra de 1.623 AII incluye referencias específicas a preocupaciones ambientales. Además, parece que la gran mayoría de estas referencias se encuentran en tratados más recientes (aquellos firmados después de 1995). Las referencias aparecen en una variedad de disposiciones de tratados, con una gran variación en el contenido, que incluyen:

(i) referencias en el preámbulo que abordan preocupaciones ambientales;

(ii) aquellos que reservan espacio político para la regulación ambiental para todo el tratado (a veces en forma de excepciones generales);

(iii) aquellos que reservan espacio político para la regulación ambiental para temas específicos (tales como requisitos de desempeño o trato nacional);

(iv) las que aclaran que la regulación ambiental no discriminatoria no puede ser base para reclamar una expropiación indirecta;

(v) las que prohíben rebajar los estándares ambientales para atraer inversiones;

(vi) las relativas a la solución de controversias entre inversores y Estados (como las disposiciones relativas a los informes de expertos sobre cuestiones técnicas); y

(vii) las que prevén la promoción general del progreso en la protección y cooperación ambiental.

Aunque un estudio de 2008 señala que las disposiciones de excepción aparecen en al menos 200 AII, la mayoría de estas excepciones (a lo que los autores del estudio se refieren como “medidas no excluidas”) se relacionan con obligaciones específicas, como el trato nacional, o con obligaciones específicas y excepciones por intereses esenciales de seguridad, orden público, medidas prudenciales o impuestos. No son excepciones generales modeladas en el lenguaje similar al artículo XX del GATT que abordan formas más generales de regulación del bienestar público. El Estudio de la OCDE mencionado encontró 82 ejemplos de cláusulas que reservan espacio político para la regulación ambiental de una muestra de 1.623 AII, pero solo unos 30 de ellos están expresamente modelados en un lenguaje similar al del Artículo XX del GATT.

Un pequeño pero creciente número de AII (tanto TBI como TLC con capítulos de inversión) incluyen excepciones generales basadas en el artículo XX del GATT y/o el artículo XIV del AGCS. La mayoría de estos AII son Acuerdos de Protección y Promoción de la Inversión Extranjera de Canadá (FIPA). De hecho, Canadá es el único entre los estados de la OCDE que incluye excepciones generales similares al artículo XX del GATT en la mayoría de sus FIPA. La práctica de los tratados canadienses de incluir excepciones generales data de 1994 y las excepciones generales ahora aparecen en más de 20 FIPA canadienses. Una excepción general inspirado en el artículo XX del GATT, aparece en el artículo X del modelo FIPA actual de Canadá (2004), que dispone lo siguiente:

Excepciones generales
1. Sujeto al requisito de que dichas medidas no se apliquen de manera que constituyan una discriminación arbitraria o injustificable entre inversiones o entre inversores, o una restricción encubierta al comercio o la inversión internacional, nada de lo dispuesto en este Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte adoptar o hacer cumplir las medidas necesarias:

(a) para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal;
(b) para asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones de este Acuerdo; o
(c) para la conservación de los recursos naturales agotables vivos o no vivos.

Aunque las excepciones generales en los TBI distintos de los FIPA canadienses son extremadamente raros, han comenzado a aparecer con mayor frecuencia en los TLC bilaterales integrales, en particular entre los estados asiáticos.

Otro enfoque ha sido incorporar el artículo XIV del AGCS en relación con las inversiones, como se hizo en los TLC Panamá-Taiwán y Corea-Singapur. El TLC China-Nueva Zelanda de 2008 incorpora el artículo XX del GATT y el artículo XIV del AGCS. Además, el artículo 17 del Acuerdo General de Inversión de la ASEAN de 2009 contiene una disposición de excepciones generales inspirada en el artículo XX del GATT. Otro acuerdo regional, el Acuerdo de Inversión para el Área Común de Inversión COMESA, también prevé excepciones generales similares al GATT.

Aunque la inclusión de excepciones generales en los AII sigue siendo bastante limitada, se pueden señalar tres puntos generales sobre la práctica de los tratados hasta la fecha. En primer lugar, aunque existen diferencias entre la redacción de las diversas excepciones, la estructura básica de las cláusulas de excepciones generales se basa en el artículo XX del GATT. Al igual que el artículo XX del GATT, se enumeran una serie de objetivos legítimos para los cuales la medida en cuestión debe ser “necesaria” o con la cual debe estar “relacionada”. Hay requisitos adicionales en la cláusula introductoria o encabezamiento que exigen que la medida no se aplique de manera arbitraria, discriminatoria o como una restricción encubierta a la inversión. A la luz de las fuertes afinidades textuales entre este tipo de excepción general y el artículo XX del GATT, existe un fuerte argumento de que los tribunales de AII deberían buscar orientación en la jurisprudencia sobre excepciones generales de la OMC para interpretar las excepciones generales de AII.

En segundo lugar, una serie de estados que han incluido cláusulas de excepciones generales en sus AII, incluidos Australia, Canadá, China, India, Corea, Japón y Singapur, tienen prácticas de tratados de AII inconsistentes. Algunos de sus AII contienen excepciones generales y otros no. Esto conduce a una incertidumbre interpretativa significativa: ¿tenían estos estados la intención de asumir obligaciones significativamente diferentes en sus AII firmados al mismo tiempo?

En tercer lugar, algunas cláusulas de excepciones generales incorporan el artículo XIV del AGCS, mutatis mutandis. En particular, a diferencia del GATT (artículo XX(g)), el GATS no incluye una excepción expresa para la conservación de los recursos naturales. La ausencia de una excepción para la conservación de los recursos naturales en el AGCS podría explicarse por el hecho de que las obligaciones del AGCS se centran en el acceso al mercado (liberalización) y la no discriminación (trato nacional y NMF) para los proveedores de servicios extranjeros. En principio, sería Parece improbable que un Estado necesite discriminar entre los proveedores de servicios sobre la base de la nacionalidad para permitir la conservación de los recursos naturales y, en consecuencia, a diferencia del artículo XX del GATT, el artículo XIV del AGCS no incluye esta excepción expresa. Sin embargo, dado el alcance de las protecciones a la inversión y el hecho de que es probable que la inversión ubicada físicamente dentro del estado anfitrión tenga un mayor impacto ambiental (y una cantidad significativa de IED ocurre en el sector de recursos naturales), las excepciones similares al artículo XX pueden ser mejores y adecuadas para el contexto de inversión. La ausencia de una excepción de conservación en el AGCS podría explicar por qué en el TLC Tailandia-Australia, a los efectos del capítulo de inversiones, el artículo XIV del AGCS y el artículo XX (e)–(g) del GATT, se incorporan mutatis mutandis.

Las consecuencias inciertas de incluir excepciones generales

Los Estados que han incluido excepciones generales en los AII parecen haberlo hecho para asegurarse de que pueden lograr objetivos políticos específicos sin incumplir las obligaciones de los AII. No está claro, sin embargo, si la inclusión de excepciones generales se basa en el supuesto de que, en ausencia de la excepción general, la responsabilidad estatal surgiría por el incumplimiento de las obligaciones del AII porque el alcance de las obligaciones de inversión es demasiado amplio, o si las excepciones generales son un ejemplo de mucha precaución: un enfoque de «cinturón y tirantes» para la redacción de tratados a la luz de incertidumbre sobre el alcance de las normas de protección de las inversiones.

Cualesquiera que sean las razones para la inclusión de excepciones generales, sigue existiendo una gran incertidumbre en cuanto a cómo las interpretarán los tribunales inversionista-Estado de los AII. Esta incertidumbre surge en parte porque la gran mayoría de los AII no contienen excepciones generales y la jurisprudencia de los AII sobre las principales obligaciones de tratamiento de inversiones, incluido el trato nacional, el trato justo y equitativo y la expropiación, ya ha reconocido que muchas formas de regulación estatal destinadas a la tipo de objetivos de política pública identificados en las excepciones generales no incumplen las obligaciones del AII. De hecho, en ausencia de excepciones generales expresas a las obligaciones de los IIA, los tribunales posiblemente las hayan implícito al establecer límites en el alcance de las obligaciones de los IIA (ver más abajo). En otras palabras, los tribunales al interpretar las obligaciones de los AII ya se han comprometido a equilibrar al nivel de la obligación principal.

La interpretación de las excepciones generales similares al GATT y al AGCS en los AII plantea muchas cuestiones interpretativas que hasta la fecha no se han abordado en la jurisprudencia de los AII. Si bien la interpretación de cualquier tratado específico debe guiarse por el texto específico del tratado, es posible identificar tres formas diferentes en que los tribunales de AII pueden abordar en el futuro la interpretación de las excepciones generales.

El primer enfoque sería que las excepciones generales están destinadas a proporcionar una mayor flexibilidad regulatoria a los estados anfitriones en la búsqueda de los objetivos legítimos específicos establecidos en las excepciones. Dado que la inclusión de excepciones generales similares al GATT y al AGCS en los AII es bastante excepcional en comparación con la práctica estándar de los tratados, una interpretación effet utile podría sugerir que las partes tenían la intención de proporcionar al anfitrión una mayor flexibilidad regulatoria y un nivel correspondientemente más bajo de protección de la inversión que la prevista por otros AII sin excepciones generales.

El segundo enfoque sería interpretar las cláusulas de excepciones generales como un reflejo expreso del equilibrio entre el interés público y el privado inherente a la jurisprudencia existente sobre AII. Por ejemplo, la jurisprudencia sobre el trato nacional de los AII reconoce que los Estados pueden diferenciar entre inversiones sobre la base de objetivos de política racionales (y no proteccionistas). con objetivos legítimos. Además, las excepciones generales pueden verse como una póliza de seguro o un mecanismo de control para abordar el riesgo de que un tribunal “fuera de control” haga interpretaciones extralimitadas e injustificadas de las obligaciones del AII. Dado que los laudos arbitrales entre inversionista y Estado solo pueden revisarse por motivos muy limitados (que no incluyen un mero error de derecho), la inclusión de excepciones generales puede verse como un control importante contra un tribunal que interpreta una obligación de inversión de manera inesperada. y manera expansiva. Si bien un tribunal podría distinguir o ignorar la jurisprudencia que implica límites o excepciones a las obligaciones del IIA, un tribunal que enfrente una excepción general expresa debe interpretarla de conformidad con las reglas de interpretación de los tratados. Por lo tanto, las excepciones generales pueden reflejar un enfoque de precaución, mitigando el riesgo de interpretaciones demasiado amplias de las obligaciones del AII en laudos que no están sujetos a revisión en apelación.

En tercer lugar, las excepciones generales pueden interpretarse de manera restrictiva, es decir, como que brindan aún menos flexibilidad regulatoria a los estados anfitriones. Al interpretar las obligaciones de los AII, los tribunales generalmente han resaltado los propósitos de protección y promoción de inversiones de los AII, como se refleja en los títulos y preámbulos de los AII. La mayoría de los tribunales han interpretado las excepciones de los AII de manera muy restringida. Una de las razones por las que el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible no incluyó una excepción general similar al artículo XX en su Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión para el Desarrollo Sostenible parece haber sido la preocupación de que, con base en la jurisprudencia del artículo XX del GATT, las excepciones generales en los AII pueden interpretarse de manera demasiado restringida, lo que da como resultado una limitación, en lugar de una ampliación, del espacio normativo. Un riesgo con el uso de excepciones generales es que, dado que brindan un lista de objetivos políticos legítimos, su inclusión podría tener la consecuencia no deseada de limitar el rango de objetivos legítimos a disposición del estado (expressio unius est exclusio alterius). En otras palabras, los tribunales de AII podrían interpretar las excepciones generales como que brindan a los estados menos flexibilidad regulatoria, en lugar de más. Por ejemplo, el artículo X del modelo canadiense FIPA solo se refiere a las medidas necesarias “para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal”. La excepción no incluye una variedad de otros objetivos legítimos como la “seguridad”, la “moral pública” y la “protección del consumidor”. Esto podría sugerir que hay menos espacio regulatorio para este tipo de medidas (que no se benefician de una excepción expresa) en comparación con las medidas donde el objetivo está específicamente identificado en la excepción general.

Surgen más cuestiones interpretativas con respecto a la interacción entre las excepciones generales y las obligaciones de inversión específicas. Una breve consideración del trato nacional, el estándar mínimo de trato y las obligaciones de expropiación en los AII resalta estas dificultades.

En el caso del trato nacional, varios tribunales han interpretado esencialmente excepciones generales a la obligación de trato nacional al estilo del artículo XX del GATT. Sin embargo, lo han hecho sin estar limitados por una lista cerrada de excepciones similar al artículo XX del GATT. Este es el caso en particular bajo el TLCAN, donde las excepciones generales
cláusula no se aplica al Capítulo 11 (Inversión).

Al determinar si las inversiones se encuentran en circunstancias similares, los tribunales del TLCAN han determinado que las inversiones no se encuentran en “circunstancias similares” cuando existe una justificación política legítima, no motivada por el proteccionismo, para diferenciar entre inversiones. Sin embargo, la jurisprudencia del TLCAN no brinda una guía clara sobre lo que constituye una justificación política legítima y los estándares mediante los cuales se evaluarán las justificaciones políticas legítimas. En Pope & Talbot v Canada, el tribunal se refirió al requisito de que haya:

… nexo razonable con las políticas gubernamentales racionales que (1) no distinguen, a primera vista o de facto, entre empresas de propiedad extranjera y nacionales, y (2) de otro modo no socavan indebidamente los objetivos de liberalización de inversiones del TLCAN.

En GAMI c. México, el tribunal adoptó un punto de vista similar y afirmó que el trato diferenciado debe estar “plausiblemente relacionado con un objetivo legítimo de política […] y aplicado ni de manera discriminatoria ni como una barrera encubierta a la igualdad de oportunidades.”

En S.D. Myers v Canadá, el tribunal concluyó que incluso si el capítulo de inversión del TLCAN tuviera excepciones generales similares al artículo XX, la prohibición de las exportaciones de bifenilo policlorado (PCB) no podía justificarse bajo el preámbulo del artículo XX, dada la conclusión del tribunal de que el la prohibición estuvo motivada por el proteccionismo de la industria nacional de PCB. La opinión concurrente señaló expresamente que “circunstancias similares” requieren el mismo tipo de análisis que el artículo XX del GATT.

DiMascio y Pauwelyn señalan en su artículo sobre la no discriminación de obligaciones en los tratados de comercio e inversión que, a diferencia del GATT, los AII no tienen listas cerradas de excepciones y no imponen una prueba de necesidad estricta:

En general, los tribunales estaban abiertos a cualquier objetivo de política legítimo, en contraste con la lista cerrada de excepciones de política del artículo XX del GATT. Finalmente, los tribunales han comenzado a abordar el estándar de revisión apropiado para estas políticas. La mayoría de los tribunales una vez más han adoptado un enfoque considerablemente más suave que la “prueba de necesidad” bajo muchas excepciones del Artículo XX del GATT, buscando solo un nexo “razonable” o “racional” entre la medida y la política seguida.

En su opinión, la ausencia de excepciones expresas permite a los tribunales considerar una lista ilimitada de preocupaciones gubernamentales legítimas:

En el contexto de las inversiones, la amplia referencia a los inversores “en circunstancias similares” ha permitido sistemáticamente a los tribunales equilibrar los intereses de los inversores con una lista ilimitada de preocupaciones legítimas de los gobiernos, una lista mucho más amplia que las excepciones del artículo XX del GATT.

Esta línea de argumentación sugiere que la inclusión de excepciones generales podría resultar en una revisión más estricta de las medidas del estado receptor, un enfoque más restrictivo que el presente en la jurisprudencia actual sobre trato nacional.

La interpretación de las excepciones generales plantea cuestiones particularmente difíciles en relación con las normas mínimas de tratamiento. Con respecto a las infracciones de los estándares mínimos de trato, incluido el trato justo y equitativo, no está claro en qué circunstancias se aplicarían o podrían aplicarse las excepciones generales. A primera vista, si la conducta del Estado viola el estándar mínimo de trato, entonces es poco probable que el estado pueda alcanzar el umbral para justificar la conducta bajo la excepción general. La conducta en cuestión tendría que (i) ser necesaria para cumplir con una de las excepciones enumeradas (no había otra alternativa que cumpliera razonablemente con el objetivo de la política); (ii) no haber sido aplicada de manera que constituya una discriminación arbitraria o injustificable; y (iii) no constituir una restricción encubierta a la inversión internacional. Si una medida pudiera justificarse bajo los estrictos requisitos de una disposición de excepción general, es difícil imaginar una situación en la que habría violado los estándares mínimos de trato en primer lugar. A nivel conceptual, es difícil ver la utilidad de tener una excepción general a un nivel mínimo de trato, que pretende ser un estándar de protección básico absoluto.

Finalmente, con respecto a la expropiación, incluso si una medida (como la creación de un parque) cumple con los requisitos de la excepción general, si una inversión ha sido expropiada, ¿por qué no debe pagarse una compensación? Sería sorprendente que, por efecto de las excepciones generales, las partes de los AII tuvieran la intención de brindar menos protección a los inversores extranjeros que la otorgada por el derecho internacional consuetudinario. Las negociaciones sobre el proyecto de Acuerdo Multilateral sobre Inversiones respaldan la opinión de que una excepción general no pretende excluir la obligación de pagar una compensación: el artículo VI, Excepciones generales del texto de negociación del AMI, establece que no se aplica al artículo IV, 2 y 3 (Expropiación y compensación y protección contra la contienda). El comentario sobre el texto señala que la “opinión mayoritaria era que el AMI debería brindar una garantía absoluta de que un inversionista será compensado por una inversión expropiada”. También debe señalarse que las excepciones generales en el TCE no se aplican a la expropiación y la compensación por pérdidas.

Conclusión

El problema de aplicar excepciones generales a los estándares mínimos de trato (incluido el requisito de pagar compensación en caso de expropiación) es sintomático de la dificultad de trasplantar una cláusula de un tratado comercial a un tratado de protección de inversiones con un propósito y estructura legal muy diferente. El inversionista extranjero que ha invertido en un proyecto de infraestructura energética sobre la base de rendimientos prometidos durante un período de 30 años se encuentra en una situación muy diferente de un comerciante cuyos bienes no pueden acceder a un mercado extranjero debido a la implementación de políticas proteccionistas. El régimen de comercio de bienes busca disciplinar las medidas proteccionistas y asegura que los estados no hagan trampa en sus acuerdos arancelarios. Utiliza la resolución de disputas de estado a estado, cuyo objetivo es que el estado haga que sus medidas cumplan con sus obligaciones comerciales. No proporciona compensación al comerciante que ha perdido ventas como resultado de las medidas comerciales incompatibles. Por el contrario, el hecho mismo de que los inversionistas y las inversiones extranjeras estén ubicadas dentro de la jurisdicción de un estado extranjero y, en consecuencia, estén sujetos a toda la panoplia de jurisdicción y conducta del estado da lugar a vulnerabilidades únicas. Los estándares mínimos de trato en el derecho internacional consuetudinario y, ahora, los estándares mínimos de trato proporcionados por los AII, brindan a los inversores garantías mínimas de trato a la luz de estas vulnerabilidades.

En lugar de abordar las preocupaciones sobre el alcance de las protecciones de los AII mediante la importación de una cláusula de tratado desarrollada y utilizada en un contexto institucional muy diferente, es preferible abordar las preocupaciones sobre el equilibrio de los derechos públicos y privados directamente aclarando el alcance de las obligaciones primarias (es decir, trato justo y equitativo o expropiación). Algunos tribunales se han involucrado en formas de equilibrio de proporcionalidad en su interpretación de las obligaciones primarias. Este enfoque debe ser alentado. Los Estados, por su parte, también están introduciendo formas de equilibrar la proporcionalidad a nivel de las obligaciones primarias. Este enfoque es evidente en cómo los modelos canadiense y estadounidense abordan el significado y el alcance de la expropiación. Los anexos interpretativos sobre expropiación incluidos en ambos tratados modelo prevén una forma de proporcionalidad
análisis. La aclaración de las excepciones específicas de la obligación proporciona una guía más útil para los tribunales y una mayor previsibilidad en la ley a largo plazo en comparación con las amplias excepciones generales.