En primer lugar, si el desarrollo sostenible, como objetivo de política, se reconoce explícitamente como parte del «objeto y propósito» de un acuerdo de comercio e inversión, ¿podría este reconocimiento ayudar a resolver las tensiones descritas anteriormente? Se puede considerar que el desarrollo sostenible es parte del «objeto y propósito» de un tratado de liberalización económica. En el derecho internacional, esto es relevante de dos maneras principales. En primer lugar, es importante para la interpretación. El Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como regla general de interpretación, dispone primero que:
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos de la tratado en su contexto y a la luz de su objeto y fin.
Y segundo, la Convención establece además que:
El contexto para los efectos de la interpretación de un tratado comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos.
En esencia, el sentido corriente de los términos de un tratado, en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado, se toman en conjunto para guiar al abogado en la comprensión de las intenciones de las Partes, y son los elementos prevalecientes para la interpretación. Como explicó el profesor Richard Gardiner (2015), el «objeto y fin funcionan como un medio de arrojar luz sobre el sentido corriente de un tratado».
Sin embargo, esta solución no es tan simple. La naturaleza precisa y el papel del «objeto y fin» de un tratado siguen siendo algo así como un «enigma» en el derecho de los tratados. La combinación de «objeto» y «fin» en la Convención de Viena se ha atribuido en parte a una sugerencia de un miembro de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en relación con el artículo sobre el pacta sunt servanda, que la palabra inglesa “objects” se traduce mejor en francés por la expresión “l’objet et le but”, porque el objeto de una obligación es una cosa y su fin es otro.
En el derecho público francés se ha desarrollado una distinción entre «l’objet» de un instrumento legal, que significa lo que hace para crear un conjunto de derechos y obligaciones, y «le but» que se refiere a la razón para establecer «l’objet». El término «objeto» indica así el contenido sustancial de la norma; las disposiciones, derechos y obligaciones que crea la norma. El objeto de un tratado es «el instrumento para el logro del propósito del tratado, y este propósito es, a su vez, el resultado general que las Partes quieren lograr mediante el tratado». Como señala Gardiner (2015), mientras que el Preámbulo proporciona orientación para discernir el objeto y fin de un tratado, se debe tener en cuenta todo el texto del tratado y los asuntos asociados enumerados en el artículo 31(2). También se puede discernir un objeto y un fin comparando un tratado con otros de su tipo, como lo hizo la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso de las Plataformas Petroleras al comparar las disposiciones del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares de 1955 entre los Estados Unidos de América e Irán, con otros de tratados de amistad. Se dice, como ha aclarado el Órgano de Apelación de la OMC:
la mayoría de los tratados no tienen un objeto y propósito único y puro, sino más bien una variedad de diferentes, y posiblemente contradictorios, objetos y fines. Este es ciertamente el caso del Acuerdo sobre la OMC.
El propósito del tratado es, entonces, legalmente relevante para la interpretación, y puede haber más de uno.
El objeto y el fin de un tratado se mencionan varias veces en la Convención de Viena, sirviendo, por ejemplo, para determinar la incompatibilidad de una reserva en el artículo 19(c), como una posible característica de un tratado multilateral para el cual las reservas requieren el consentimiento de todas las Partes en el artículo 20(2), o para caracterizar la violación material de un tratado en el artículo 60(3)(b) y como parte de la guía general para la interpretación en el artículo 31(1). Este último punto es el más importante, ya que guía la implementación de los acuerdos, posiblemente incluyendo la evolución posterior de los propios regímenes de los tratados.
Teniendo en cuenta estas explicaciones, se puede señalar que el desarrollo sostenible es un «propósito» de más de treinta tratados que se comprometen explícitamente a lograrlo en muy diversos sectores y formas, destacada por los Estados como mecanismos de entrega para el Plan de Implementación de Johannesburgo (JPOI) de 2002 y también para los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de 2015. Como solo un ejemplo, en el Tratado de Semillas de la FAO, las Partes establecen un Sistema Multilateral de Acceso y Distribución de Beneficios que está destinado a proporcionar un marco eficiente, eficaz y transparente para facilitar el acceso a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, y compartir los beneficios de manera justa y equitativa. Como objetivos en el artículo 1.1, los Estados acuerdan que los «objetivos de este Tratado son la conservación y usosostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su uso, en armonía con el Convenio sobre la Diversidad Biológica para la agricultura sostenible y la seguridad alimentaria.
El «uso» sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura es un «objeto» de este tratado internacional, y la agricultura sostenible en general se establece como uno de los dos propósitos finales. Además, sin embargo, las Partes incluyen disposiciones para definir qué se entiende por uso sostenible en el artículo 6, comprometiéndose a desarrollar y mantener las medidas legales al respecto. En virtud del artículo 6.1, las Partes Contratantes aceptan un deber en el que «desarrollarán y mantendrán políticas y medidas legales apropiadas que promuevan el uso sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura y el uso de los recursos fitogenéticos». Estas disposiciones se debatieron en las negociaciones del tratado, se han planteado en las Conferencias de las Partes, y también se han analizado en la literatura jurídica académica. En este tratado, ahora está claro que los Estados pueden y se centran en el «uso sostenible» en un contexto particular, el de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura. En este sector específico, las Partes precisaron el significado del uso sostenible del recurso, y operacionalizaron su compromiso en el tratado al acordar un conjunto de medidas legales que se requieren para garantizar que esto suceda.
Sin embargo, aunque el desarrollo sostenible puede reconocerse en los preámbulos y otras disposiciones como parte del propósito de muchos acuerdos económicos, tal claridad legal solo ha comenzado a buscarse en el contexto del comercio y la inversión. Antes de pasar a este asunto, también es importante considerar los límites del enfoque «intencional», señalando puntos de vista alternativos que son igualmente relevantes.
Si bien la intención conjunta de las Partes de promover el desarrollo sostenible puede encontrarse en el preámbulo de un tratado de comercio e inversión, y puede considerarse parte del «objeto y fin» del acuerdo en cuestión, este reconocimiento también tiene límites. Como explica Gardiner, según la Convención de Viena, si bien puede arrojar luz sobre el significado de una disposición dentro del contexto del propio tratado, un «objeto y fin» más amplio o diferente no proporciona un medio válido para cuestionar un término operativo claro. Esencialmente, si un regulador de la UE o de otra Parte busca demostrar que una obligación clara en un acuerdo de liberalización del comercio y la inversión debe interpretarse para dar cabida a las tensiones identificadas anteriormente, con el fin de integrar las consideraciones ambientales y sociales, la referencia a un compromiso en el preámbulo por sí solo puede no proporcionar la guía más sólida.
La Convención de Viena, como se señaló antes, consagra las reglas consuetudinarias de interpretación de los tratados. El artículo 30 rige la aplicación de tratados sucesivos relacionados con el mismo tema y puede ayudar en la interpretación de las obligaciones de los tratados que parecen diferir, como se discutió en la tensión uno, de los compromisos de sostenibilidad que están consagrados en otros acuerdos. De hecho, las tensiones mencionadas anteriormente invocan ciertos tipos de conflictos entre tratados. Por ejemplo, puede haber un conflicto en el que las obligaciones de liberalización del comercio y las inversiones puedan restringir la implementación efectiva de otras obligaciones del tratado que rigen el mismo tema relacionado con el desarrollo sostenible.
Sin embargo, en el derecho internacional existe una presunción generalmente aceptada contra los conflictos. Como explica Pauwelyn (1954), en teoría, cada nueva norma de un tratado se crea dentro del contexto del derecho internacional preexistente, y la presunción es que esta nueva norma se basa en las leyes existentes. No solo sería necesario encontrar un conflicto explícito de normas en texto del tratado y probado por el demandante para limitar una medida ambiental o social, pero si se enfrenta a dos posibles interpretaciones, una de las cuales armoniza el significado de las normas en cuestión, el tratado será «interpretado como que produce y tiene la intención de producir efectos en de conformidad con la ley existente y no en violación de ella».
Para un tribunal de comercio e inversión, o como es más probable en este campo, para un regulador encargado de interpretar una nueva obligación de comercio e inversión y cómo se aplicará a los esfuerzos para asegurar un desarrollo más sostenible en su sector de leyes y políticas económicas, por lo tanto, es importante, de conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena, examinar en primer lugar otras disposiciones del tratado de comercio e inversión en cuestión, para ver si se proporciona más orientación en su significado corriente, en el contexto del tratado, a la luz de su objeto y fin, que puede ayudar a interpretar el alcance y aplicación de las obligaciones problemáticas. Si aparece poca orientación en el texto mismo, también se puede realizar un análisis bajo la lex posteriori y otras reglas de la Convención de Viena en el artículo 30. Pero antes de aplicar las reglas formales, es importante un análisis cuidadoso de las demás disposiciones del tratado comercial en cuestión, particularmente porque las Partes pueden haber incluido otras disposiciones que son parte del contexto del tratado y abordan específicamente la tensión, sin mencionar las referencias a más lex specialis.
Una búsqueda cuidadosa por parte del regulador puede revelar soluciones textuales en el propio tratado económico. Ciertos tipos de disposiciones que podrían estar presentes, particularmente dada la tendencia de las Partes a innovar en los acuerdos económicos, pueden abordar las «tensiones de integración» antes de que ocurra un conflicto.
Desde este punto de vista «textual», otras disposiciones del tratado son, por lo tanto, doblemente importantes. En el examen de los términos del tratado de comercio e inversión en cuestión, serán relevantes las reglas interpretativas de la Convención de Viena. El principio consuetudinario de integración puede tenerse en cuenta en la interpretación de los términos del propio acuerdo de comercio e inversión. Gran parte gira en torno a los mecanismos específicos acordados por las Partes en el acuerdo comercial, y si estas medidas incluyen formas de integrar las prioridades sociales y ambientales para prevenir o al menos mitigar los impactos en cuestión.
En este sentido, las tensiones se convierten en oportunidades para que el principio de integración sea tomado en cuenta en la interpretación del tratado. Para abordar la primera tensión como una oportunidad, el regulador puede examinar el tratado de comercio e inversión en cuestión en busca de disposiciones que impidan que las reglas de liberalización económica restrinjan la flexibilidad regulatoria de las Partes para fines sociales y ambientales en el campo del desarrollo sostenible. Para usar los términos de Kelsen, puede haber disposiciones en el tratado de liberalización económica que otorguen una serie de permisos, brindando a las Partes excepciones a ciertas disciplinas comerciales y de inversión, cuando se pueda demostrar que las disciplinas podrían restringir indebidamente las medidas necesarias para lograr otros objetivos políticos legítimos. Si el tratado general sigue abrumadoramente a la liberalización económica en su contexto y estructura, esto podría influir en la interpretación y alejarla del resultado «integrado» preferido. Sin embargo, las excepciones generales y específicas, si se encuentran en los textos
operativos del tratado, pueden proporcionar exenciones claras que permitan la adopción de medidas de desarrollo sostenible.
De manera similar, las disposiciones del propio tratado de comercio e inversión o su preámbulo podrían establecer un orden de precedencia entre el acuerdo de comercio e inversión y otros tratados. Si estas disposiciones parecen claras, el regulador simplemente observaría, de buena fe, el contexto y el objeto y propósito del tratado para confirmar su significado corriente. El
contexto incluirá el texto del tratado, con su preámbulo y anexos, junto con cualquier acuerdo relacionados con el tratado, y también cualquier instrumento hecho por una o más Partes. Si aparecen notas en un anexo del acuerdo, aclarando que el tratado no se aplicará a ciertos sectores económicos, dichas notas se considerarían parte del contexto del tratado, además de cualquier
otro acuerdo previsto en los anexos. También existe la posibilidad de tener en cuenta cualquier acuerdo posterior entre las Partes con respecto a la interpretación del tratado o la aplicación de sus disposiciones, y esto podría incluir una declaración conjunta posterior entre las Partes aclarar cómo deben interpretarse las normas de comercio e inversión para tener en cuenta las aduanas.
Para abordar la segunda tensión como una oportunidad, de manera similar, el regulador puede determinar que existen disposiciones en el acuerdo de comercio e inversión para asegurar la cooperación ambiental y social, o que dichas disposiciones se encuentran junto con el acuerdo de comercio e inversión en un acuerdo separado. En términos de Kelsen, estos acuerdos podrían incluir permisos o prescripciones para cooperar en problemas ambientales y sociales clave, así como mecanismos para investigar situaciones en las que las leyes parecen debilitarse o no aplicarse, e incluso en algunos casos, permisos para proporcionar recursos, fomento de la capacidad y otro tipo de apoyo a los programas para abordar las preocupaciones ambientales y sociales relacionadas con el comercio y las inversiones. De nuevo, las reglas de la Convención de Viena serán relevantes para la interpretación. Puede haber términos claramente operativos del tratado que se comprometan a garantizar la cooperación en materia de medio ambiente, trabajo o desarrollo sostenible, y el regulador puede considerarlos en contexto y a la luz de cualquier disposición que muestre un objeto y fin de desarrollo sostenible. Los anexos que se proporcionan pueden tenerse en cuenta como parte de este contexto, al igual que los acuerdos paralelos que se celebraron entre todas las Partes en relación con la celebración del tratado, y también puede haber memorandos de acuerdo separados que, si fueran aceptados en relación con el tratado de comercio e inversión por las otras Partes, puede considerarse un medio auténtico de interpretación.
Abordando el tercer conjunto de tensiones como oportunidades, las reglas de liberalización económica sustantivas integradas también pueden incluirse en el tratado de comercio e inversión, brindando beneficios de desarrollo sostenible a través de aumentos en la liberalización en sectores «sostenibles» específicos de las economías, o para ciertos tipos de bienes o servicios que cumplen el objetivo de desarrollo sostenible acordado internacionalmente. Esencialmente, en términos de Kelsen, los Estados deberían incluir disposiciones prescriptivas que obliguen a las Partes a liberalizar el comercio en sectores económicos específicos que acuerden que contribuirán al desarrollo sostenible. Nuevamente, el regulador podría buscar disposiciones integrales que acuerden promover el comercio y la inversión en bienes y servicios sostenibles, o desarrollar nuevos mercados, junto con anexos, acuerdos paralelos o memorandos de acuerdo separados. Tales disposiciones, si el regulador las encuentra incluidas en el texto del tratado, puede ayudar a evitar conflictos y puede tener más peso que recurrir a los documentos intercambiados durante las negociaciones comerciales y de inversión como travaux préparatoires, incluidas las evaluaciones de impacto en ciertos casos, como medios complementarios de interpretación. Del textual punto de vista, por lo tanto, es importante considerar las disposiciones adicionales de un nuevo tratado económico, particularmente en la medida en que puedan evitar conflictos de obligaciones.
Otra perspectiva también útil, informada por los avances en la teoría de las relaciones internacionales, dice que pocos tratados internacionales hoy en día son simplemente contratos entre Estados. Como han sugerido los profesores John Ruggie (1975) y Stephen Krasner (2004), para comprender las normas que se encuentran en los tratados internacionales y cómo se implementan, es importante analizar los entendimientos implícitos entre una amplia gama de actores en un régimen de tratado, no solo los puntos de vista formales de Unidos. Un «régimen» es una institución que puede fusionarse o estructurarse en torno a ciertas reglas legales y ciertas organizaciones formales, pero va mucho más allá de ellas y se desarrolla iterativamente. Dichos regímenes, como postula el profesor John Vogler (2000), pueden definirse como «conjuntos de principios, normas, reglas y procedimientos de toma de decisiones implícitos o explícitos en torno a los cuales convergen las expectativas de los actores en un área dada de las relaciones internacionales». Los principios, normas, reglas y procedimientos de toma de decisiones son todos partes necesarias de un inter-régimen procesal de tratados internacionales, que existe para lograr el objeto y propósito común de los Estados y otros actores internacionales.
Los regímenes, por lo tanto, en la teoría de las relaciones internacionales, pueden describirse como gobernando áreas temáticas específicas de manera interactiva. Esto los distingue de los «órdenes internacionales» más amplios que implican una autoridad que supervisa una amplia gama de instituciones y temas. Por lo tanto, los regímenes son más arreglos especializados que pertenecen a actividades, recursos o áreas geográficas bien definidas y, a menudo, involucran solo a un subconjunto de los miembros de la sociedad internacional. Como observa Vogler, los límites de un régimen están determinados en parte por percepciones de la extensión y el vínculo entre los problemas.
El régimen es útil como construcción analítica en esta propuesta, ya que llama la atención sobre la forma en que los principios, las reglas y los procedimientos de toma de decisiones se desarrollan, interactúan y evolucionan en un «subsistema», centrándose en las expectativas convergentes de un grupo de actores internacionales.
Como sugieren los profesores Stephen Toope y Jutta Brunnee (2002), el análisis de regímenes puede servir para el estudio del derecho internacional, aprovechando los comportamientos «interaccionales» de los sujetos legales y las reglas observadas originalmente por Lon L Fuller. Los regímenes interaccionales, como señalan, pueden fusionarse en torno a compromisos de tratados internacionales, que evolucionan y se «profundizan» con el tiempo a través de interacciones entre actores estatales y no estatales, configurando y siendo moldeados por las normas y reglas, el conocimiento y las redes generadas por el régimen.
Desde esta perspectiva, tanto el derecho «duro» como el soft law entre las Partes de un tratado (o una serie de tratados) evoluciona con el régimen e involucra más que los Estados en su implementación. Un régimen puede comenzar con un acuerdo jurídicamente vinculante con una amplia participación pero compromisos sustantivos superficiales, luego profundizar en el contenido sustantivo y la participación de más y mejor actores informados , lo que lleva a un mayor cumplimiento con el tiempo. Como tal, el surgimiento, la evolución y los efectos de los sistemas normativos pueden unirse en torno a un objeto y propósito particular en el derecho internacional, reforzados por «comunidades epistémicas» que comparten información y datos científicos. En ciertas circunstancias, puede ser indeseable negociar tratados internacionales aparentemente sólidos sin pasar primero por un proceso cuidadoso e incremental de construcción de un régimen. Sin esto, es poco probable que los compromisos legales formales tengan sentido; los Estados pueden simplemente asentir sin intención de cumplir, o sin capacidad para cumplir. Como sugieren Brunnee y Toope, una vez que un acuerdo contextual (como una convención marco) inicia el desarrollo de normas e instituciones que se refuerzan a sí mismas, los regímenes pueden evolucionar en la dirección de compromisos legales sustantivos más profundos. Un proceso de construcción constante, centrado en el objeto y propósito del tratado, puede producir regímenes cada vez más complejos y sofisticados de aplicación casi universal. Para otros tratados sobre desarrollo sostenible, como la Convención de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica de 1992 (UNCBD) y la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) de 1992, se ha argumentado de manera convincente que los Estados establecieron acuerdos marco que se comprometen con ciertos objetivos y propósitos comunes, y un proceso mediante el cual se negocian protocolos más detallados y específicos. En regímenes de comercio e inversión, desde esta perspectiva, es posible que, si bien las disposiciones acordadas parecen generar las tensiones discutidas anteriormente, a medida que el régimen continúa evolucionando, las Partes pueden aceptar nuevos propósitos y negociar nuevas disposiciones operativas para tomar en cuenta la evolución, en cuenta el derecho y la política consuetudinarios, incluidos los compromisos con la integración y los Objetivos de Desarrollo Sostenible globales. Por ejemplo, incluso si los Acuerdos de la OMC no incluyeran originalmente el desarrollo sostenible como parte del propósito, e incluso si hubiera Miembros de la OMC que se hubieran opuesto persistentemente a un principio de integración en el derecho consuetudinario, la OMC aún puede evolucionar como un régimen para una eventual aceptación de este objetivo, teniendo en cuenta un principio de integración en ciertas áreas de su trabajo, y en ese contexto, podrán negociarse nuevas obligaciones en el marco del régimen.
Ya sea que se parta de una perspectiva intencional, textual o de «régimen», si es deseable integrar las preocupaciones sociales y ambientales en los tratados de comercio e inversión para el desarrollo sostenible, ya sea por sólidas razones de política internacional o por respeto a un principio consuetudinario emergente de integración, o simplemente para lograr un objetivo común que se establece como un «objeto y fin» del tratado de comercio e inversión en un nuevo tratado o como un nuevo compromiso mientras evoluciona el régimen de un tratado, queda la cuestión de cuál de las disposiciones podrían interpretarse mejor en el sentido de que lo hacen de manera efectiva.
En los nueve artículos anteriores planteamos preocupaciones sobre la sostenibilidad de la celebración de acuerdos comerciales y de inversión que podrían generar graves impactos ambientales y sociales, identificando tres tensiones clave. En esta parte décima, se ha argumentado que a la luz de dos décadas de compromisos globales y regionales de soft law para el desarrollo sostenible a través del comercio y la inversión, los Estados pueden tener expectativas legítimas de que se abordarán estas tensiones clave. En general se argumentó que dados estos compromisos con el desarrollo sostenible, particularmente si el concepto se acepta como parte del «objeto y propósito'»de los propios tratados de comercio e inversión, o tiene una influencia intersticial en el proceso de negociaciones de tratados económicos, ciertas normas consuetudinarias pueden ser útiles para abordar las tensiones. Argumenté que el principio de integración, tal como se define en el Principio 4 de la Declaración de Río de 1992 y complementado por las consideraciones sociales del JPOI de 2002, es particularmente relevante para la formulación de políticas económicas. Se consideró cómo el principio de integración, en el derecho y la política europeos, ayuda a superar las tensiones normativas clave identificadas, promoviendo el desarrollo sostenible a través del comercio y la inversión. Al señalar que, a pesar de su posible peso interpretativo como parte del «objeto y fin» de un tratado, una referencia en el preámbulo por sí sola en un tratado de comercio e inversión puede no brindar una respuesta integral a estas tensiones.
Esta última parte consideró otras razones por las cuales los Estados puede adoptar mecanismos textuales adicionales, convirtiendo las tensiones en oportunidades para el desarrollo sostenible, argumentando que tales mecanismos pueden ser interpretados a la luz del principio de integración.
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