Los posibles impactos físicos y materiales de los nuevos acuerdos comerciales y de inversión pueden atribuirse a tensiones normativas más profundas, particularmente si los efectos negativos causan una mayor preocupación o se ven muy exacerbados por las brechas existentes en las políticas y los marcos regulatorios de los países socios con los que se vinculan el comercio y la inversión. Las preocupaciones que se plantean en las evaluaciones de impacto (IA) y las revisiones se hacen eco de las cuestiones de desarrollo sostenible que están documentadas en la literatura académica, en términos de preocupaciones ambientales y de desarrollo social sobre la liberalización del comercio y la inversión. De hecho, se pueden identificar tres impactos normativos clave, o “tensiones”, entre las demandas de los acuerdos de comercio e inversión que se enfocan principalmente en el crecimiento económico, y los efectos correspondientes en las regulaciones para el medio ambiente y el desarrollo social, incluyendo la esfuerzos de los Estados para cumplir con las obligaciones en otros tratados internacionales relacionados con el medio ambiente y los derechos humanos.
Restricciones de las Medidas Legítimas sobre Desarrollo Sostenible
La primera tensión normativa de enfoque surge de la preocupación de que las nuevas obligaciones de liberalización del comercio y las inversiones de no discriminación y trato de la nación más favorecida (NMF) para “productos similares” o para “inversionistas en circunstancias similares” podrían impedir que los Estados promulguen de manera efectiva medidas relacionadas con el comercio o la inversión para prevenir el desarrollo insostenible. En más de cien evaluaciones de impacto (IA) y revisiones ambientales (ER) encuestadas, se plantearon preocupaciones de que la aplicación de las nuevas reglas económicas, en ausencia de excepciones apropiadas, podría interpretarse como una restricción para que los Estados regulen la prevención de daños ambientales o sociales, o de acudir a los tribunales de derecho comercial o de arbitramento de inversión para rechazar medidas ambientales y sociales legítimas.
Esta tensión incluye situaciones en las que las reglas de un acuerdo de comercio e inversión pueden limitar los esfuerzos del Estado para implementar las obligaciones de la ley de comercio e inversión acordadas en los AMUMA y otros tratados relacionados con el desarrollo sostenible, afectando la efectividad de estos regímenes de tratados.
Esta tensión también surge de la posibilidad de que la adopción de nuevas y legítimas leyes y medidas ambientales y de desarrollo social nacionales por parte de los reguladores pueda verse restringida o debilitada cuando las disposiciones de un acuerdo de comercio e inversión influyen en el proceso de elaboración de leyes. En esencia, la preocupación es que las disciplinas comerciales y de inversión acordadas reducirán la capacidad o flexibilidad de los gobiernos nacionales para regular para lograr los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), incluso al impedir o restringir la implementación de otras obligaciones internacionales para proteger o restaurar el medio ambiente, respetar los derechos humanos o promover el desarrollo. Las disciplinas también pueden afectar indirectamente el alcance de las nuevas reglamentaciones, cuando los intereses económicos creados las interpretan para prevenir o negociar cambios en las leyes nacionales (el llamado enfriamiento regulatorio). De hecho, la preocupación es que ciertas reglas de inversión, incorporadas en los tratados comerciales, se encuentran para proporcionar nuevos mecanismos o permitir que otras Partes y sus inversionistas impugnen medidas relacionadas al desarrollo sostenible en procedimientos arbitrales que están cerrados al público. La necesidad de asegurar la flexibilidad regulatoria puede ser especialmente importante para los países en desarrollo contra productos o servicios que no cumplan con las normas nacionales, o las reglamentaciones de etiquetado, embalaje y reciclaje que afectan tanto a los productos nacionales como importados, o las barreras a las restricciones a la exportación para garantizar el uso sostenible de los recursos naturales, una preocupación ambiental y social; los reguladores que eligen los niveles de protección de la salud pueden verse limitados por compromisos de no discriminar entre sustancias peligrosas.
Los efectos potenciales de las disciplinas comerciales y de inversión en el desarrollo sostenible pueden depender de muchos factores. Pero cuando se necesitan leyes para asegurar el desarrollo sostenible a nivel nacional o para cumplir con otras obligaciones internacionales relacionadas con los ODS clave para un país, surge esta tensión normativa.
El desafío es que las obligaciones internacionales relacionadas con el comercio y la inversión, el medio ambiente y el desarrollo social pueden superponerse cuando regulan la misma materia.El potencial de superposición ha crecido a medida que se ha ampliado la cantidad de cuestiones cubiertas por el derecho de los tratados internacionales. Para el desarrollo sostenible, las superposiciones entre el derecho económico y las medidas de desarrollo social son relevantes. Como destacó la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización, las normas comerciales y de inversión pueden limitar la eficacia de las normas laborales y sociales. Además, como se señaló en un informe conjunto en 2002 de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Mundial del Comercio (OMC) estudio, todavía hay desafíos en la coherencia entre las leyes de salud y comercio a nivel nacional e internacional. En una misiva a la Tercera Conferencia Ministerial de la OMC, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (CESCR, por sus siglas en inglés) instó a la OMC a “realizar una revisión de toda la gama de políticas y normas internacionales de comercio e inversión para garantizar que sean coherentes con los tratados, la legislación y las políticas existentes diseñadas para proteger y promover todos los derechos humanos”.
Se han identificado superposiciones similares entre las normas internacionales de comercio e inversión y las medidas específicas de comercio e inversión acordadas en los AMUMA. Como ha señalado la OMC, si bien en general los AMUMA “deben alentarse” (su Comité de Comercio y Desarrollo (CTE) ha lidiado con la cuestión de cómo abordar las disposiciones comerciales que contienen varios de estos acuerdos), podría resultar incompatible con el derecho económico en cuanto al principio de “trato de la nación más favorecida” y las obligaciones de no discriminación. Estas obligaciones no permiten que los socios comerciales limiten o traten de manera diferente un producto de un país mientras permiten la entrada de un producto similar de otro país: si el producto es el mismo o “similar”, la regla general es que debe recibir el mismo trato, incluso si los métodos de procesamiento y producción (PPM, por sus siglas en inglés) utilizados para crearlo fueron diferentes (es decir, uno usa técnicas con bajo impacto ambiental o riesgo para la salud, mientras que el otro no), basados en instrumentos para cumplir con sus obligaciones MEA.
También se han planteado como problemáticos los vínculos entre las normas de la OMC y las normas de distribución de beneficios de propiedad intelectual y conocimiento tradicional de otros tratados sobre desarrollo sostenible, como el Tratado de Semillas de la FAO. Cuando el Estado busca tomar tales medidas para cumplir con sus obligaciones en virtud de los tratados internacionales sobre el medio ambiente, los derechos humanos o el desarrollo sostenible, pero se ve limitada o bloqueada por la preocupación de que las medidas no se permitan en virtud de las disciplinas de liberalización del comercio o las inversiones, surgen este tipo de tensiones.
Se ha argumentado que nunca ha habido una disputa en la OMC sobre una medida tomada de conformidad con tales tratados. Sin embargo, aunque los conflictos directos de obligaciones rara vez se argumentan en los casos de la OMC, la necesidad de cumplir con los objetivos sociales y ambientales de otros tratados en realidad ha sido planteada en numerosas ocasiones por las Partes en disputas comerciales y de inversión. En un ejemplo particularmente claro, se convocó a un Panel de la OMC para examinar la decisión de Chile de cerrar sus puertos al transbordo de las capturas de peces espada de los arrastreros de la Comunidad Europea (española), una decisión que Chile afirmó que se estaba tomando en parte debido a preocupaciones legítimas de sostenibilidad, del mismo modo que Chile solicitó al Tribunal Internacional sobre el Derecho del Mar que considerara las acciones de la Comunidad Europea (las flotas pesqueras españolas en relación con sus obligaciones en virtud de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, un reclamo que se dijo se refería a la sostenibilidad de los pescados que se explotaban). La decisión de presentar reclamos en foros en competencia con jurisdicción obligatoria acordada en los dos regímenes de tratados podría haber llevado a conflictos normativos extremadamente incómodos, como muchos reconocieron en ese momento. En el caso particular, ambos casos fueron suspendidos a través de un acuerdo sobre cooperación científica y uso sostenible de la pesca entre las Partes en la disputa.
Los nuevos tratados que establecen compromisos explícitos con el desarrollo sostenible contienen medidas relacionadas con el comercio y la inversión que, prima facie, parecen ser contrarias a las disciplinas en materia de comercio e inversión de algunos tratados bilaterales y regionales, así como de la OMC. Están surgiendo preocupaciones, especialmente en los debates académicos y políticos sobre medio ambiente, desarrollo y derechos humanos, de que la implementación de estas medidas, que pueden ser cruciales para evitar que los “oportunistas” debiliten la efectividad del régimen de desarrollo sostenible, está siendo restringida por las reglas acordadas en los tratados de comercio e inversión.
En primer lugar, sin embargo, debe señalarse que las superposiciones de reglas no siempre son conflictos. Como explicó el profesor Joost Pauwelyn, los tratados internacionales de comercio e inversión pueden tener como objetivo regular la misma materia, o pueden aplicarse a la misma materia que otros tratados. En tales situaciones, a menudo las obligaciones simplemente se acumularán. Sin embargo, las obligaciones también pueden entrar en conflicto. Como señala Pauwelyn (2003):
“Las normas de derecho internacional, cualquiera que sea su función, pueden interactuar de dos maneras: (i) se acumulan, o (ii) entran en conflicto. Si dos normas no están en conflicto, necesariamente se acumulan (y viceversa). Dos normas se acumulan cuando pueden aplicarse juntas y sin contradicción en todas las circunstancias. Dos normas entran en conflicto cuando este no es el caso.”
En términos de intersecciones normativas, como señala Pauwelyn, pueden ocurrir conflictos entre una orden y una orden contraria, entre una orden y una prohibición, entre una prohibición y un permiso, y entre una orden y una exención. Cuando un conflicto directo ocurre entre el permiso y la prohibición, como explica Pauwelyn, puede ser resuelta por una Parte que simplemente no ejerce sus derechos en virtud de un tratado. Si bien es un acuerdo mutuo, tal resultado puede no equilibrar o respetar adecuadamente los objetivos de ambos regímenes.
Un conflicto puede ocurrir entre Partes de ambos tratados en conflicto, o entre Partes de un tratado que no son todas Partes de otro. Los Estados que son todos Partes de ambos acuerdos en conflicto podrían negociar una solución en el contexto de un tratado o del otro. Sin embargo, el problema se vuelve más agudo cuando las Partes de un tratado no son Partes del otro. Si se impugna una medida comercial o de inversión, se esperaría que un tribunal aplicara las reglas del artículo 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT). Estas reglas incluyen la interpretación de las disposiciones respectivas a la luz del objeto y propósito general de los tratados según sea el caso. En primer lugar, si en uno de los tratados existen cláusulas conflictivas que establezcan una relación de subordinación, prevalecerá la del otro. En segundo lugar, si todas las Partes de un tratado han ratificado el nuevo acuerdo más tarde, probablemente se aplicaría la doctrina de lex posterior derogat priori, según la cual el tratado que es posterior en el tiempo prevalece entre las Partes de ambos. Pauwelyn critica acertadamente este resultado, señalando que los tratados son “continuamente confirmados, implementados, adaptados y ampliados, por ejemplo, por medio de decisiones judiciales, interpretaciones, nuevas normas y la adhesión de nuevos Estados.”
Las agendas nacionales e internacionales para las negociaciones políticas multilaterales se han visto abrumadas por el número y la variedad de tratados, acuerdos y disputas internacionales no resueltas, en los que prevalecerán los principios más específicos de un tratado en particular, en lugar de los principios más generales. Sin embargo, como señaló el Grupo de Estudio sobre Fragmentación de Tratados de la Comisión de Derecho Internacional (2006), no siempre es fácil entender qué conjunto de reglas es, de hecho, el más especializado cuando se superponen instrumentos de tratados complejos. Las reglas de conflicto tradicionales pueden resultar en una norma que invalide la aplicación de los derechos otorgados en el otro tratado o de las obligaciones previstas en él. Si no es posible una solución negociada ni una interpretación deferente por parte de un tribunal, los Estados obligados a cumplir sus obligaciones en virtud de un tratado deben incumplir sus obligaciones bajo el otro, y puede ser considerado responsable por el incumplimiento (involuntario). Esta no es necesariamente la solución óptima para el desarrollo sostenible, particularmente si el resultado debilita los esfuerzos para abordar desafíos globales serios y apremiantes como el cambio climático.
En la práctica de las EIS hasta la fecha, la UE aún no realiza evaluaciones separadas de los posibles «efectos regulatorios», sino que considera las cuestiones legales y políticas como un aspecto de cada tipo de impacto analizado. El EIS UE-Chile, por ejemplo, no abordó directamente los impactos potenciales del AA UE-Chile en la capacidad de cualquiera de las Partes para cumplir con sus compromisos internacionales, y tampoco lo han hecho muchas otras EIS hasta la fecha.
El EIS UE-Mercosur consideró brevemente los efectos sobre la capacidad de las Partes para cumplir con los principios clave reflejados en la Declaración de Río (sin definir claramente sus efectos normativos o estatus en el derecho internacional). Por ejemplo, en su Estudio Sectorial para la Agricultura, la UE-Mercosur SIA señaló posibles conflictos con el Principio 8 de Río, que reconoce la necesidad de reducir y eliminar patrones de consumo insostenibles, y con el Principio 9, que aboga por la necesidad de mejorar la transferencia de tecnología.
En el Acuerdo UE-Mercosur de 2020, los Estados parecen ser más permisivos, proporcionando un marco menos sólido para abordar cuestiones de desarrollo sostenible en comparación con otros ALC recientes de la UE. Por ejemplo, en el Acuerdo UE-Mercosur, las Partes pierden la oportunidad de garantizar que el cumplimiento de las obligaciones sobre el cambio climático en el Acuerdo de París pueda ser revisado por el mecanismo de solución de controversias, en lugar de simplemente establecer un diálogo específico. Estos requisitos menos estrictos, en comparación con otros acuerdos económicos de la UE más recientes, pueden deberse a las largas negociaciones, que en 2021 no habían concluido por completo, dado que ciertas disposiciones reflejan los ALC de la UE mucho más antiguos.
Sin embargo, las revisiones y evaluaciones ambientales de los acuerdos comerciales y de inversión han abordado esta tensión con mayor atención. En el EA canadiense de 1994 de los compromisos de la Ronda Uruguay de la OMC, los canadienses expresaron su preocupación de que las obligaciones del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) de la OMC para garantizar un alto nivel de protección de la propiedad intelectual podrían aumentar el costo de las tecnologías ambientalmente racionales a través de la concesión de licencias y, por lo tanto, evitar que Canadá garantizara la transferencia de tecnología a los países en desarrollo de conformidad con los compromisos de, por ejemplo, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (UN FCCC), y bloquear la realización de los compromisos de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica (CDB) de respetar el conocimiento tradicional, la innovación y las prácticas de los pueblos indígenas. Los juristas internacionales han destacado estas preocupaciones, señalando en particular que, a pesar de las disposiciones adaptadas en la CDB, las obligaciones de los tratados de comercio e inversión podrían permitir a las Partes hacer cumplir la jurisdicción obligatoria de la OMC para defender las patentes que violan los principios del CDB, a bienes y servicios que dan como resultado aumentos en la biodiversidad, como la degradación del hábitat que se ha planteado también en otros ER.
La revisión ambiental entre Estados Unidos y Chile examinó los posibles impactos del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Chile y Estados Unidos sobre cómo las obligaciones internacionales de Estados Unidos podrían verse afectadas por las obligaciones de los tratados de comercio e inversión. Por ejemplo, en el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación de 1989, 183 países y la UE acordaron medidas comerciales para evitar que los países desarrollados Partes (o Estados con los que comercian) se arriesguen a que sus desechos peligrosos sean objeto de eliminación ilegal en los territorios de las Partes que son países en desarrollo, sino también para permitir el reciclaje y la reutilización seguros y sostenibles. Se planteó una preocupación en el proceso de ER entre EE. UU y Chile. El TLC propuesto entre EE. UU. y Chile podría dar lugar al envío de desechos peligrosos de EE. UU. a Chile, donde la eliminación adecuada podría no ser posible, en violación de ciertas obligaciones en el Convenio de Basilea. Estados Unidos había firmado la Convención de Basilea en 1990, y el Senado dio su consentimiento para la ratificación en 1992, pero la ratificación no se hizo. Sin embargo, Chile es Parte del Convenio de Basilea y, por lo tanto, no se le permite exportar o importar residuos peligrosos de un país que no sea Parte, como los EE. UU. El Convenio de Basilea busca minimizar el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos y exige gestionar sus residuos peligrosos de manera ambientalmente racional. Sus medidas comerciales son cruciales para la eficacia del Convenio, al garantizar que el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos se controle adecuadamente y que los beneficios de este control, como el reprocesamiento y el uso sostenibles de tales desechos, no se vean socavados. Parte del Convenio de Basilea, Chile no puede comerciar con desechos cubiertos con países que no sean Partes en ausencia de un acuerdo bilateral, multilateral o regional sobre el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos.
Es posible otro ejemplo en relación con las medidas sociales y medioambientales para proteger la salud humana, otras especies y también el acceso a los mercados de productos agrícolas. Muchos tratados de comercio e inversión contienen disposiciones para disciplinar el uso de medidas sanitarias y fitosanitarias, que cubren el mismo tema que las disposiciones relacionadas con la salud y el medio ambiente del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad del CDB de 2001. Aquí, el problema no es uno de una prohibición. Más bien, el Protocolo se enfoca en el uso seguro de nueva biotecnología potencialmente riesgosa y permite expresamente a los Estados utilizar el enfoque de precaución al determinar si y cómo permiten la importación de organismos vivos modificados (OVM). En el Preámbulo del Protocolo, los Estados reconocen una superposición potencial con las disciplinas comerciales, declarando que “los acuerdos comerciales y ambientales deben apoyarse mutuamente con miras a lograr el desarrollo sostenible”. En el tratado, las Partes señalaron que, por un lado, el tratado no debía interpretarse en los derechos y obligaciones de una Parte en virtud de cualquier acuerdo existente, aunque también reconoció, por otro lado, que consideró no pretender subordinar el Protocolo a otros acuerdos internacionales.
Un último ejemplo mira más allá de los conflictos entre tratados, hacia otros aspectos de esta tensión relacionados con los posibles efectos restrictivos de un nuevo acuerdo de comercio e inversión sobre la promulgación de medidas para la sostenibilidad. En particular, muchos acuerdos económicos bilaterales y regionales cubren más que solo el comercio: incluyen capítulos de inversión que otorgan protecciones a los inversionistas para alentar aumentos en las inversiones en el territorio de las Partes. Existe tensión entre mantener la flexibilidad de las políticas para los reguladores y garantizar protecciones para los inversionistas como la certeza, la previsibilidad y el respeto por los derechos adquiridos. Como se señaló anteriormente, la inclusión de disposiciones de inversión en los acuerdos comerciales y de inversión podría aumentar la inversión extranjera directa (IED), al fomentar un entorno propicio y fortalecer la credibilidad y seguridad de los compromisos del gobierno con los inversionistas. Sin embargo, los escépticos siguen cuestionando la influencia real de acuerdos de inversión sobre las decisiones de IED, y expresan una profunda preocupación por la posible pérdida de control sobre la política interna y la flexibilidad legal para incentivar las inversiones y los flujos financieros para el desarrollo sostenible. Como señaló el profesor Andrew Newcombe (2019), los esfuerzos para mantener el espacio regulatorio para el desarrollo sostenible de los recursos naturales pueden verse obstaculizados por normas de inversión estrictas. Como destaca el Informe sobre las inversiones en el mundo de 2003:
“Para los países en desarrollo, el desafío más importante en el futuro [reglas de inversión] es lograr un equilibrio entre la contribución potencial de tales acuerdos para aumentar los flujos de IED y la preservación de la capacidad de aplicar políticas de IED orientadas al desarrollo que les permitan beneficiarse más de ellos, es decir, del derecho a regular en el interés público. Esto requiere mantener un espacio de política suficiente para dar a los gobiernos la flexibilidad de usar tales políticas dentro del marco de las obligaciones establecidas. La tensión que esto crea es obvia.”
Los gobiernos pueden utilizar una serie de instrumentos económicos para promover el desarrollo sostenible de los recursos naturales, incluidos el gasto, la fiscalidad, los controles y las sanciones. Disciplinas sobre las medidas de inversión en los acuerdos económicos, si no se acuerdan amplias excepciones para el gasto (subsidios y subvenciones) y medidas tributarias, podrían reducir en gran medida, o incluso restringir, este espacio regulatorio. Los puntos clave de presión para el desarrollo sostenible implican medidas de inversión para fomentar el uso sostenible de los recursos naturales.
Varios casos principales relacionados con el desarrollo sostenible en los tribunales internacionales de inversión han surgido a partir de concesiones de recursos naturales fallidas o nacionalizadas o grandes proyectos de infraestructura eléctrica. Como Newcombe y otros juristas eminentes han señalado, los tratados de inversión se han utilizado para cuestionar quién correría con los costos de los requisitos de evaluación de impacto ambiental para las plantas de producción química fallidas (Ma!ezini c. España), para los requisitos de recuperación de minas (Glamis c. Estados Unidos), para requisitos de propiedad de empoderamiento económico negro para propiedades mineras (XYZ c. Sudáfrica), para prohibiciones sobre el uso o transporte de ciertos aditivos de combustible (Ethyl Corporation c. Canadá, Methanex c. Estados Unidos), para la verificación de registros relacionados con los requisitos de presentación de informes (Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada), para la zonificación del uso de la tierra (MTD Equity Sdn. Bhd. & MTD Chile SA c. Chile), para la eliminación de agroquímicos (Chemtura Corp c. Canadá), y para impuestos sobre la industria de hidrocarburos (EnCana Corporation c. República del Ecuador, Occidental Exploration and Production Company c. la República del Ecuador). Este último, por ejemplo, plantea preocupaciones de que los tribunales no se detendrán en la política pública o los objetivos regulatorios al decidir si las inversiones se encuentran en ‘circunstancias similares’. En el caso de Occidental, el tribunal encontró que los exportadores de petróleo, como exportadores, se encontraban en “circunstancias similares” a las de otros exportadores, como los exportadores de flores, minerales y productos del mar que recibieron reembolsos del IVA. Es posible que los exportadores de petróleo también se encuentren en “circunstancias similares” a los exportadores de energía sostenible que se benefician de las medidas para eliminar gradualmente los combustibles fósiles. Decisiones como esta resaltan las divergencias en la jurisprudencia de los tratados de inversión sobre el significado de “circunstancias similares”. Dichos casos han incluido reclamos relacionados con violaciones del trato nacional, estándares mínimos de trato y el requisito de pagar compensación por expropiación indirecta (normativa).
Las reclamaciones de expropiación indirecta han sido particularmente controvertidas. Si la medida gubernamental se lleva a cabo con un propósito claro de bienestar público (como salud y seguridad, medio ambiente, moral u orden público, etc.), y no es discriminatoria, pero tiene el efecto de perjudicar a un inversionista extranjero, ¿bajo qué circunstancias se puede considerar que esa medida es una expropiación indirecta, por la cual el gobierno debe pagar una compensación? La preocupación es obvia: los contribuyentes no deberían pagar a los inversionistas para alterar el comportamiento que es contrario al interés público. Una preocupación secundaria es que los reguladores que son responsables de sus impactos sobre los inversionistas no regularán en la medida en que deberían hacerlo (el argumento del enfriamiento regulatorio).
Si bien el SIA UE-Mercosur señala que las negociaciones se referían solo a disposiciones de inversión potencial bastante mínimas, se plantearon muchas inquietudes en el proceso de revisión ambiental provisional para restringir las regulaciones nacionales para el uso sostenible de los recursos naturales. Como se reconoce en la revisión, la Ley de Comercio de EE. UU. señala preocupaciones con protecciones de inversión sustantivas como la expropiación, el trato justo y equitativo y la protección y seguridad plenas, explicando: “las protecciones deben ser equilibrados para que no se produzcan a expensas de hacer que las leyes y reglamentos federales, estatales y locales de los EE. UU. sean más vulnerables a los desafíos exitosos de los inversionistas extranjeros que los inversionistas estadounidenses en situaciones similares”.
Es posible que las medidas deban tratar las grandes inversiones nuevas de manera diferente a las inversiones pequeñas, o aplicar condiciones operativas más estrictas a las inversiones ubicadas en áreas de humedales que a las inversiones ubicadas en áreas menos sensibles desde el punto de vista ecológico. Los inversionistas extranjeros pueden incluso recibir un trato diferente que los inversores nacionales, porque, por ejemplo, los inversionistas extranjeros carecen de activos para cubrir responsabilidades potenciales asociadas con actividades potencialmente insostenibles, o buscan establecer operaciones en un área que ya ha alcanzado el límite de su capacidad de carga. Esto puede resultar en diferencias en trato entre una inversión de propiedad extranjera y una inversión de propiedad nacional en el mismo sector o actividad.
Las disposiciones sobre los requisitos de desempeño también plantean preocupaciones, ya que las medidas ambientales que requieren el uso de un producto determinado o la transferencia de una tecnología particular a otros usuarios con fines ambientales podrían verse limitadas por el tratado de comercio o inversión. Por ejemplo, los inversionistas estaban obligados a proporcionar información sobre la tecnología de control de la contaminación al Administrador de la Agencia de Protección Ambiental de los EE. UU. para cumplir con la Ley de Aire Limpio de los EE. UU., pero estas condiciones podrían caracterizarse como requisitos de desempeño que se imponen a un inversionista a cambio de incentivos de desempeño. Los nuevos programas chilenos que brindan ventajas a los inversionistas que realizan investigación y desarrollo en energía renovable también podrían ser sancionados, si un tribunal determina que discriminan entre tecnologías apropiadas.
Al abordar esta tensión, no es automático que los Estados desarrollen con éxito las relaciones de “apoyo mutuo” entre las prioridades comerciales y de inversión, y las preocupaciones ambientales y sociales que son parte integral del desarrollo sostenible. El potencial es que un nuevo enfoque de comercio y el compromiso de la ley de inversiones generará superposiciones difíciles de resolver entre las obligaciones, restringiendo o disciplinando la implementación de medidas relacionadas con el comercio o la inversión para el desarrollo sostenible. La adopción nacional de nuevas leyes y reglamentos también puede verse limitada, según las inquietudes planteadas en las evaluaciones discutidas anteriormente. Esta tensión normativa, si se aborda con éxito en un tratado de comercio e inversión en cualquier nivel, podría fortalecer su potencial para apoyar el desarrollo sostenible.