No hay garantía de libre comercio o inversión en el derecho internacional—es la decisión soberana de cada Estado permitir el comercio con otro Estado, establecer los términos del comercio y la inversión y gobernar las inversiones de otros Estados. El comercio mundial actual está regido por autoridades económicas nacionales que regulan el comercio y la inversión de acuerdo con los principios y disciplinas establecidos en los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y en una red cada vez más compleja de cientos de acuerdos comerciales y de inversión regionales y bilaterales.
Los términos acordados en las instituciones globales y los acuerdos regionales pueden servir para reducir las barreras al comercio y la inversión, fomentando el crecimiento económico. Sin embargo, existe la preocupación de que, sin el debido cuidado, la promoción del comercio y la inversión podría generar impactos innecesariamente destructivos en el medio ambiente y en la cohesión social. Los críticos advierten que el tipo de crecimiento económico estimulado por un acuerdo comercial o de inversión puede dañar tanto la sostenibilidad social como ambiental (Matusz y D Tarr, 1999; McCulloch, LA Winters y X Cirera, 2001). En ciertas circunstancias, los estudios muestran que la liberalización comercial bajo la OMC o los acuerdos comerciales y de inversión regionales y bilaterales fomentan un crecimiento económico que:
- socava las protecciones sociales
- empeora las condiciones de los pobres de las zonas rurales y urbanas
- degrada la diversidad biológica
- aumenta las emisiones de gases de efecto invernadero
- aumenta la erosión del suelo
- aumenta la exposición peligrosa a contaminantes tóxicos.
Como lo ha señalado la UNCTAD, en ciertas circunstancias, los acuerdos comerciales y de inversión pueden dejar en peor situación a los grupos más pobres y vulnerables de un país. Destacados académicos del derecho han subrayado el potencial de las nuevas reglas de comercio e inversión para plantear dificultades para la implementación de acuerdos ambientales multilaterales (AAM), para la protección del medio ambiente más allá de la jurisdicción nacional, para la adopción de regulaciones para proteger el medio ambiente nacional y para el mejoramiento de los estándares ambientales.
El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) ha expresado preocupaciones similares, vinculando también problemas ambientales particulares con el crecimiento del volumen de ciertos flujos comerciales o de inversión. Estas preocupaciones pueden afectar la voluntad de los Estados de cooperar en negociaciones multilaterales de comercio e inversión. En la OMC, los debates sobre estos temas han llevado a negociaciones estancadas, disputas comerciales, incluso protestas públicas violentas.
A nivel regional y bilateral, los desafíos relacionados con los efectos sobre el medio ambiente y el desarrollo pueden significar que las negociaciones comerciales se tambaleen y abandonen. Las incertidumbres que rodean los impactos pueden generar inestabilidad para los gobiernos, el sector privado y otros involucrados en el comercio y la inversión. En lugar de promover el desarrollo sostenible a través del comercio y la inversión, los acuerdos económicos globales, regionales y bilaterales pueden parecer que limitan las regulaciones ambientales y de desarrollo social, causando dificultades en la implementación de los tratados tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados.
Dada la continua preocupación por los impactos de la liberalización económica y más de tres décadas de experiencia con prácticas de evaluación de impacto cada vez más sofisticadas, es un buen momento para hacer un balance. Específicamente, es hora de evaluar si, y cómo, los Estados están abordando las preocupaciones de sostenibilidad que surgen de las evaluaciones de los acuerdos económicos internacionales que suscriben.
Puede haber muchas opciones diferentes para abordar los problemas de sostenibilidad. Estos pueden incluir la adopción de diversas “medidas de financiamiento” legales, económicas o políticas nacionales para mitigar los impactos del aumento de los flujos de comercio e inversión, pero también medidas internacionales dentro de los propios acuerdos de comercio e inversión para abordar los desafíos más significativos.
Estos últimos, como instrumentos de tratados internacionales vinculantes, son el tema central de esta propuesta. Los Estados han reafirmado que el comercio internacional y los flujos de inversión pueden y deben apoyar el desarrollo sostenible en numerosas declaraciones y procesos de “ley social”, que reflejan objetivos de política global. Esta convicción ha comenzado a reflejarse en el comercio internacional y en las negociaciones de inversión y en los regímenes de tratados resultantes. Como señalaron los miembros de la OMC en la Declaración de Doha de la OMC de 2001:
“Reafirmamos enérgicamente nuestro compromiso con el objetivo del desarrollo sostenible, tal como se establece en el Preámbulo del Acuerdo de Marrakech. Estamos convencidos de que los objetivos de defender y salvaguardar un sistema de comercio multilateral abierto y no discriminatorio, y actuar por […] la promoción del desarrollo sostenible puede y debe apoyarse mutuamente. Tomamos nota de los esfuerzos realizados por los miembros para realizar evaluaciones ambientales nacionales de las políticas comerciales de forma voluntaria.”
Este compromiso con el desarrollo sostenible como objetivo ha sido debatido en las negociaciones y los comités de la OMC, se refleja en las decisiones del Panel de la OMC y el Órgano de Apelación, fue objeto de investigaciones en el Comité de Comercio de la OMC y en el Mecanismo de Revisión de Políticas (TPRM), y se planteó en las negociaciones de la “Ronda de Desarrollo” de Doha de la OMC. El consenso sigue siendo difícil de alcanzar hasta la fecha.
Los estudios del mínimo común denominador en la OMC presentan solo una visión parcial de las medidas adoptadas por los Estados para abordar las preocupaciones de sostenibilidad vinculadas a la liberalización del comercio y las inversiones, en particular teniendo en cuenta los desafíos que surgieron en las negociaciones de la “Ronda de Doha” de la OMC. Una nueva generación de tratados comerciales y de inversión regionales y bilaterales entre las Partes que son países desarrollados y en desarrollo se siguen negociando. Estos acuerdos parecen discriminatorios por naturaleza, diseñados para otorgar ciertas preferencias comerciales y, en algunos casos, también protecciones de inversión a las Partes de cada acuerdo. En 2019, se notificaron 473 “acuerdos comerciales regionales” a la OMC, con al menos 294 solamente en el continente americano. Más allá de los debates sobre el venerable TLCAN de 1994 y su sucesor, el T-MEC, además de ciertos estudios europeos, esta creciente colección de tratados económicos regionales y bilaterales y su impacto como evaluaciones apenas comienza a analizarse en derecho y economía. La mayoría de los estudios abordan la relación entre la OMC y los acuerdos comerciales regionales, y si los acuerdos bilaterales y regionales, o los tratados comerciales proporcionan “bloques de tropiezo” o “bloques de construcción” para la liberalización del comercio global.
Sin embargo, al igual que la OMC, los tratados económicos bilaterales y regionales no tienen simplemente un impacto en la liberalización del comercio mundial o en el crecimiento económico. También pueden tener importantes implicaciones positivas o negativas para el desarrollo social y para el medio ambiente.
Los acuerdos comerciales pueden contribuir al desarrollo sostenible sirviendo como conducto para la transferencia de tecnologías ecológicas o ambientalmente racionales a los países que los suscriben. Estas tecnologías tienen la capacidad de mejorar significativamente el desempeño ambiental en comparación con otras tecnologías. Sin embargo, estas transferencias no deben estructurarse simplemente como transferencias de propiedad intelectual o bienes de capital, sino como transferencias de conocimientos técnicos y desarrollo de capacidades.
Ciertos estudiosos del derecho económico han argumentado que los Estados pueden ser innovadores con acuerdos regionales y bilaterales, probando nuevas disposiciones de derecho comercial y de inversión que (si resultan útiles) pueden eventualmente proponerse en las negociaciones de la OMC o en futuros tratados económicos. De hecho, los nuevos acuerdos económicos regionales y bilaterales, de acuerdo al documento de la Secretaría de la OMC, “The Changing Landscape of RTAs’ (2003) Regional Trade Agreements and the WTO Seminar”:
“También puede ser utilizado por algunos países como un vehículo para promover una integración más profunda de sus economías que la que actualmente está disponible a través de la OMC, en particular para cuestiones que no se tratan plenamente de manera multilateral, como la inversión, el medio ambiente y las normas laborales.”
Si este es el caso, es hora de entender la forma cómo los Estados se comprometen con el desarrollo sostenible en los tratados económicos globales, regionales y bilaterales, y las implicaciones de este compromiso. En los acuerdos regionales y bilaterales, donde resuenan los ecos de los debates sobre el comercio mundial, se está negociando una liberalización económica más profunda en áreas como los servicios, la contratación pública y la inversión. Muchos países ahora también reconocen una resolución conjunta “para promover el desarrollo sostenible” en los acuerdos de libre comercio o de inversión internacional que negocian, y están buscando nuevos modelos para sus negociaciones de tratados de comercio e inversión que respondan más directamente a sus esfuerzos para alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) globales para sus pueblos. En los acuerdos de comercio e inversión de la UE, los Estados han sido aún más enfáticos, por ejemplo:
“Comprometerse, reconociendo que el desarrollo sostenible es un objetivo primordial, con el desarrollo del comercio internacional de tal manera que contribuya al objetivo del desarrollo sostenible y esforzarse por asegurar que este objetivo se integre y se refleje en todos los niveles de la relación comercial de las Partes.” [Acuerdo de Libre Comercio Unión Europea-Corea (6 de octubre de 2010), art 1.1.2(g)].
La UE se ha embarcado en esfuerzos para “modernizar” sus tratados económicos con países clave, incluido México, y está realizando evaluaciones de impacto en la sostenibilidad como parte de este proceso. Existe la necesidad de que todos los actores, desde los gobiernos hasta la industria, la academia y la sociedad civil, consideren cuidadosamente qué significan realmente estos compromisos de tratados para el desarrollo sostenible, y mediante qué disposiciones las Partes pueden tratar de cumplirlos en sus tratados de comercio e inversión.
Pero en la práctica no es muy fácil conseguirlo. Parte del problema es conceptual. Existe un cuerpo creciente de trabajos académicos que examinan el derecho internacional sobre el desarrollo sostenible, muchos de los cuales han sido publicados en las últimas décadas. Pero no es fácil encontrar una definición legal universalmente aceptada para un desarrollo sostenible que sea apropiado para todas las culturas y regiones del mundo, en todos los problemas ambientales y de desarrollo, para todos los regímenes de tratados. Esto no se debe necesariamente a una falta de claridad científica sobre lo que significa utilizar un recurso de manera sostenible, sino que podría estar relacionado con diferentes expectativas de lo que se entiende por desarrollo. Al igual que otros objetivos globales importantes como la paz, la democracia y los derechos humanos, el compromiso con el desarrollo sostenible adquiere nuevos significados en diferentes contextos. En varios acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente (AMUMA), las Partes han desarrollado compromisos específicos para el desarrollo sostenible. Por ejemplo, en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (UN FCCC) de 1992, los países posiblemente reconocieron el derecho al desarrollo sostenible, y el significado de este compromiso ha sido debatido en la Conferencia de las Partes de la CMCC de la ONU y en la literatura académica. Además de los AMUMA, en acuerdos como el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO), los mecanismos jurídicos y normativos específicos mediante los cuales los Estados planean asegurar el desarrollo sostenible y el uso de la alimentación y la agricultura son realmente detallados por las Partes en una disposición específica del tratado, artículo 6.54. Sin embargo, el significado de un compromiso con el desarrollo sostenible en un comercio y tratado de inversión recién está siendo investigado.
Las brechas en la política y la comprensión académica pueden deberse a una persistente falta de claridad en el carácter legal preciso de los compromisos estatales con el desarrollo sostenible. Algunos jueces y académicos del derecho sostienen que el desarrollo sostenible debe caracterizarse como un principio emergente del propio derecho consuetudinario. Otros han propuesto que se reconozca como un derecho de los Estados. Otros sugieren que podría considerarse un principio general del derecho internacional o una obligación erga omnes. También se argumenta que los compromisos con el desarrollo sostenible tienen un carácter “intersticial”, como una forma de meta-norma.
Se ha propuesto además que el desarrollo sostenible se caracteriza mejor como un objetivo; parte del objeto y fin de los tratados internacionales, no solo para los AMUMA, sino también para los tratados sobre cuestiones económicas, de gestión de recursos naturales y de desarrollo social. Desde esta perspectiva, si bien puede no haber un solo principio de desarrollo sostenible, existe un cuerpo emergente de derecho internacional en el campo del desarrollo sostenible, como se señaló en la Agenda 21 de 1992 y se afirmó en el Plan de Implementación de Johannesburgo (JPOI) de 2002, que destaca explícitamente más de treinta tratados internacionales sobre desarrollo sostenible, incluidos los tratados internacionales de acuerdos económicos. Es por esto que esta propuesta, Inversiones para el Desarrollo Sostenible, adopta este último enfoque con ciertas salvedades, a fin de centrarse en cómo los compromisos estatales con el desarrollo sostenible se están abordando realmente en las décadas más recientes del derecho y la práctica económica internacionales.