En un mundo cambiante, donde cada día se presentan nuevos desafíos al comercio internacional y los tratados comerciales y de inversión, hay un sinnúmero de propuestas sobre “finanzas sostenibles” acompañadas de conferencias y eventos empresariales que han llamado a un punto de inflexión en el mundo de las finanzas y la inversión: las finanzas sostenibles tienen las credenciales para convertirse en el nuevo paradigma en el mundo de inversión. Pero más allá, concretamente la agenda de sostenibilidad, hacia un cambio significativo e las normas de comercio e inversión que fomentan, en lugar de frustrar el cumplimiento de los objetivos de desarrollo sostenible del mundo que los países se han comprometido cumplirlos.
Este movimiento se ha ido moviendo en dos frentes: en uno, la redacción de mejores cláusulas y tratados de comercio e inversión, y por el otro, organizaciones civiles de índole privada, como la Alianza Global para la Banca en Valores, que ha demostrado que la inversión de impacto es factible; grupos de expertos como el Instituto de Recursos Mundiales y el Carbon Tracker han estado creando conciencia sobre los costos varados del carbono y el valor del carbono en riesgo, la industria de seguros ha comenzado a desinvertir en carbón, los fondos de pensión como el Fondo de Pensiones de Noruega, los bancos multilaterales y las instituciones financieras de desarrollo han estado cambiando sus estrategias y políticas de inversión y financiación, los organismos multilaterales como la OCDE, con su enfoque de conducta empresarial responsable, responsabilizan a los países de la OCDE por su conducta empresarial. Y en todo ello, los políticos lograron encontrar un nuevo contrato social global, el Acuerdo de París, que ha permitido incluso a científicos proporcionar información y modelos para una ingeniería de cartera revisada.
Ahora bien, la necesidad de asegurar que las relaciones entre los países, tanto en términos de asuntos internacionales y elaboración de tratados, como de cooperación para el desarrollo, promuevan las prioridades ambientales, sociales y económicas de manera integrada se refleje en los demás consensos de 190 Estados en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (WSSD) de 2002 y de más de 200 Estados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible de 2012, con la consiguiente adopción de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) en 2015, y también en las decisiones de tribunales internacionales, e incluso recientemente de laudos arbitrales de inversión. Estos ODS globales se adoptaron para reemplazar los Objetivos de Desarrollo del Milenio de las Naciones Unidas y ofrecer una agenda clara para el desarrollo sostenible en todo el mundo, que comprende 17 objetivos universales generales y ambiciosos que todos los países, pueblos y comunidades buscarán lograr para 2030, y abarcan 169 objetivos con plazos definidos y un conjunto detallado de indicadores en evolución. Los ODS abordan las prioridades clave de todas las naciones para el desarrollo sostenible hoy:
- poner fin a la pobreza y acabar con el hambre (ODS 1 y 2);
- garantizar una educación de calidad, buena salud e igualdad de género (ODS 3, 4 y 5);
- proporcionar acceso a agua limpia y saneamiento, y energía limpia y asequible (ODS 6 y 7);
- posibilitar el trabajo decente y el crecimiento económico, la innovación, industria e infraestructura y ciudades y comunidades sostenibles (ODS 8, 9 y 11);
- promover el consumo y la producción sostenibles, la acción sobre el cambio climático y la protección de la vida submarina y terrestre (ODS 12, 13, 14 y 15);
- reducir las desigualdades y garantizar la paz, la justicia y unas instituciones sólidas (ODS 10 y 16);
- participar en alianzas internacionales, incluso a través del comercio, la inversión y la financiación, que pueden respaldar el logro de todos los objetivos (ODS 17).
En conjunto, estos ODS ofrecen un conjunto completo para una agenda legislativa y política de un gobierno, que representa las responsabilidades de casi todos los ministerios y autoridades de una forma u otra. También existen muchos tratados internacionales vinculantes entre naciones, respaldados por programas de agencias y organizaciones internacionales, y en muchos casos también por instituciones financieras internacionales, con mandatos relacionados con cada ODS y sus metas. De hecho, en la última década, ha habido una amplia elaboración de tratados internacionales sostenibles sobre la protección del medio ambiente, y en muchos de los acuerdos ambientales multilaterales, regionales y bilaterales, los Estados Partes también buscan asegurar el desarrollo de diferentes maneras en diversos campos. Además de otros pactos, acuerdos y declaraciones sobre los derechos humanos universales, la eliminación de la discriminación contra la mujer, los derechos del niño, los derechos de los pueblos indígenas y otros aspectos sociales tan claves del desarrollo sostenible, muchos acuerdos también se están negociando, adoptando y aplicando acuerdos económicos renovados. En un número cada vez mayor de estos regímenes de tratados, las Partes también buscan abordar el desarrollo sostenible, incluso en la Organización Mundial del Comercio (OMC) y un cuerpo cada vez mayor de acuerdos económicos regionales y bilaterales, incluidos los Acuerdos Comerciales Regionales (ACR). El Órgano de Apelación de la OMC dijo, en la diferencia EE.UU.-Camarones de 1998:
“El preámbulo del Acuerdo sobre la OMC, que informa no solo el GATT de 1994, sino también los demás abarcados, reconoce “el objetivo del desarrollo sostenible” … Este concepto ha sido generalmente aceptado como una integración del desarrollo económico y social y la protección del medio ambiente.”
Puede haber razones sólidas de política para estas tendencias en el comercio internacional y el derecho de inversión. De hecho, en principio, las prioridades ambientales y sociales pueden considerarse una parte integral de la toma de decisiones sobre desarrollo económico, y la creación de tratados internacionales de comercio e inversión son decisiones económicas importantes. Los planes de Costa Rica, Fiji, Islandia, Nueva Zelanda y Noruega para negociar un Acuerdo sobre Cambio Climático, Comercio y Sostenibilidad (ACCTS); el impulso creciente del New Green Deal Europeo y las negociaciones en curso de la Comisión Europea para “modernizar” los Acuerdos comerciales, de asociación económica y de asociación bilaterales y de región a región existentes; y los Estados Unidos al revisar sus objetivos de negociación comercial y de inversión con el Reino Unido. Además de los debates sobre medidas económicas para estimular la recuperación de los impactos de la pandemia mundial de COVID-19, es mucho lo que está sucediendo, y ningún país en desarrollo mediano puede sustraerse. Sin embargo, queda comparativamente poco análisis académico en materia legal sobre cómo el comercio y los flujos financieros pueden afectar el potencial de un país para alcanzar sus objetivos y metas de desarrollo sostenible, y cómo las normas de los tratados de comercio e inversión podrían fomentar la sostenibilidad en lugar de frustrarla como ha pasado hasta ahora.
Paul Polman ha señalado repetidamente que la industria de las finanzas y la inversión es la mayor palanca de cambio para alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Recientemente, la Unión Europea publicó las primeras partes del Plan de Acción de la UE para el crecimiento sostenible, incluida la taxonomía, el desarrollo de dos puntos de referencia bajos en carbono, mayores requisitos de informes y su plan de bonos verdes previstos. Han pasado muchas cosas y hay más en marcha.
Esta propuesta académica y política llamada “Inversiones para el Desarrollo Sostenible: una propuesta para el siglo 21”, toma dos posiciones argumentativas:
UNO: La necesidad de que los gobiernos busquen formas innovadoras de integrar las consideraciones ambientales y sociales en los acuerdos económicos y su implementación, particularmente a través de experimentos en acuerdos comerciales y de inversión bilaterales y regionales, y que, a través de esta integración, el derecho internacional de inversiones pueda posicionarse mejor para contribuir al desarrollo sostenible. En este entendido, los responsables de la toma de decisiones, negociadores, académicos y partes interesadas en políticas, leyes y gobernanza relacionadas con el comercio y la inversión, el cambio climático, la protección de la biodiversidad y el medio ambiente, los derechos humanos, la equidad y la desarrollo social y sustentabilidad en general podrán conducir políticas comerciales adecuadas que no empobrezcan a sus sociedades sino las enriquezcan, tomándose en serio los compromisos con el desarrollo sostenible.
DOS: Responder a las siguientes preguntas: (1) ¿Cómo podrían los nuevos acuerdos comerciales y de inversión promover un desarrollo más sostenible, en lugar de aumentar los impactos sociales y ambientales negativos del crecimiento económico? (2) ¿Están los Estados tratando actualmente de integrar consideraciones sociales y ambientales en las políticas de comercio e inversión con el fin de incentivar un desarrollo más sostenible? Y, de ser así, (3) ¿cómo se opera la integración en los propios tratados de comercio e inversión? (4) ¿Qué medidas específicas están siendo adoptadas por los Estados en la OMC y en los acuerdos comerciales y de inversión bilaterales o regionales, y cuáles son sus implicaciones para los Objetivos de Desarrollo Sostenible globales?
Esto indica que, por fuera del marco clásico del derecho de inversión, los países necesitan incorporar a su lenguaje político y de intereses económicos, cuando negocian e implementan acuerdos comerciales y tratados de libre comercio, el lenguaje de las teorías de cambio, pues solo así se puede contribuir al cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible.
Si miramos el Plan de Acción de la UE, queda claro que los inversores necesitan activos verdes para invertir y que estos activos deben ser creados por los propietarios de activos. Los puntos de referencia bajos en carbono y la concienciación de los inversores aún deben crearse. La ONU ha estimado que la brecha de financiamiento es de 3 a 5 billones de dólares anuales solo para infraestructura (incluida la energía, el transporte, los edificios y la industria, las comunicaciones, la agricultura, la silvicultura y el agua). Durante demasiado tiempo, la atención se ha centrado únicamente en los inversores, dejando de lado las finanzas vinculadas a la sostenibilidad y los propietarios de activos que se benefician de los acuerdos de inversiones. Además, la UE está mirando ahora a ambas orillas: a los inversores y a los propietarios de activos para acelerar la relación verde-marrón.
Por el momento, parece que todos los esfuerzos combinados no nos llevarán al logro de los objetivos lo suficientemente rápido y consistente. Como ejemplo, observamos declaraciones recientes de miembros del Club de Roma:
“A pesar de todos los buenos esfuerzos de los expertos en finanzas sostenibles, hasta ahora, los desafíos globales subyacentes aún no se han resuelto lo suficiente y los enfoques no han podido guiar al mundo hacia un camino de desarrollo más sostenible”, dice Olivier Jaeggi, fundador y director ejecutivo de ECOFACT. A principios de septiembre de 2015, los inversionistas se reunieron en Berlín con los integrantes del Club de Roma y con el profesor Jørgen Randers, coautor de “Limits to Growth” y autor de “2052: A Global Forecast for the Next Forty Years”, para entablar un diálogo sobre los “próximos cuarenta años”. Las conclusiones fueron sorprendentemente pesimistas. En su opinión, no se ha logrado ningún progreso relevante en los últimos 36 a 43 años. Una razón puede ser que los esfuerzos han sido demasiado idiosincrásicos y demasiado dispersos y que las medidas no son consistentes.
Otra razón puede ser que el pensamiento general todavía está demasiado inmerso en los modelos antiguos, en lugar de los enfoques ecosistémicos actuales y el pensamiento de economía circular. ¿Quizás todavía estamos trabajando con modelos erróneos, que no son aptos para brindarnos una guía clara sobre los impactos de nuestras decisiones? Parece que todavía falta un enfoque holístico. ¿Nuestros enfoques realmente se basan totalmente en la evaluación o confiamos en algunos KPI sencillos? ¿Realmente consideramos todas las variables relevantes y tenemos modelos cuantitativos capaces de mostrarnos correctamente los impactos de varias prácticas y caminos de decisión? ¿La sostenibilidad es el núcleo de las actividades o es solo un filtro adicional al final de nuestra evaluación «sistémica»? ¿Podemos esbozar caminos sobre cómo funciona la transformación y cómo falla?
Con sus 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible, la ONU ha dejado de acumular más conocimiento sobre los problemas y ha pasado página para describir las soluciones. Con sus 17 ODSs, las Naciones Unidas ha definido el «qué» de la agenda global de sostenibilidad, pero no el «cómo». Las trayectorias de transición social y el conocimiento de transformación necesitan un estudio adicional, en particular, la creación de conocimiento de transformación, sobre cómo lograr los objetivos; la creación de conocimiento de transformación aún se encuentra en sus etapas iniciales. Y este proyecto contribuye a la discusión de varias maneras, como desglosar el desafío en varias áreas.
Los nuevos caminos necesitan una nueva colaboración, nuevas redes y ecosistemas. Una cuantificación y una descripción clara de los impactos de cualquier decisión tomada contribuye a la transparencia en la toma de decisiones. Como ya estamos usando recursos más allá de los límites planetarios, el crecimiento (a menudo visto como la clave para reducir la pobreza) debe ocurrir sin uso de recursos adicionales. Por lo tanto, un enfoque de desacoplamiento, desvincular el crecimiento del uso de recursos, es un tema relevante. Necesitamos tecnologías inteligentes que no supriman mano de obra, sino que facilite el trabajo, una economía circular transparente (potencialmente basada en el blockchain), facilidad de acceso a los fondos para los empresarios y procedimientos de gestión sólidos, pero también una clara orientación de inversión de las empresas ESG líderes en el campo.
El Acuerdo de París prevé un desglose del objetivo de 1,5 grados en las contribuciones determinadas a nivel nacional (CDN). La UE está a la vanguardia para liderar el camino con la creación de un marco que busca compartir y aplicar con otros. Queda mucho por hacer en el ámbito de la integración del riesgo de sostenibilidad en la toma de decisiones financieras, y en la necesidad de un cambio en el tratamiento prudencial de los bancos y aseguradoras a los activos con un impacto ambiental y social favorable. Del mismo modo, los propietarios de activos deben saber cómo se ve un activo sostenible y qué implica. Los sistemas de gestión internos y los procedimientos de gestión de cambios son relevantes para permitir que los propietarios de activos, las empresas multinacionales y los jugadores más pequeños aumenten rápidamente su proporción de verde a marrón. El campo para la creación de conocimiento de transformación es amplio. Se requiere una integración clara del riesgo de afuera hacia adentro para complementar los riesgos de adentro hacia afuera para tratar temas como el riesgo de adaptación climática.
“Inversiones para el Desarrollo Sostenible: una propuesta para el siglo 21” ofrece como propuesta una amplia gama de modelos de mejores prácticas y soluciones para allanar el camino en el proceso de creación de teorías de cambio en todos los niveles, incluso para la negociación e implementación de los acuerdos y tratados de inversión.
“Inversiones para el Desarrollo Sostenible: una propuesta para el siglo 21” se basa en una comprensión del desarrollo sostenible como un objetivo que está firmemente enraizado en el concepto de desarrollo humano. Bajo este entendimiento, el desarrollo sostenible se refiere a un compromiso con un desarrollo más equitativo social y ambientalmente sano que pueda durar a largo plazo. Este es un enfoque diferente a, por ejemplo, un llamado a proteger los ecosistemas y los millones de otras especies con las que la humanidad comparte esta Tierra, un importante compromiso relacionado con su propio valor intrínseco.
El punto de vista, apenas controvertido, es que los ministerios y las leyes ambientales no son los únicos que promueven el desarrollo sostenible: las instituciones económicas también son responsables. De hecho, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), junto con otras instituciones de desarrollo y ministerios económicos, fue encargado en 1987 por la Asamblea General de la ONU para realizar una reorientación de la política social y económica hacia un desarrollo más sostenible. Como señaló la Asamblea General de la ONU:
“mientras se busca remediar los problemas ambientales existentes, es imperativo influir en las fuentes de esos problemas en la actividad humana, y la actividad económica en particular, y por lo tanto para proporcionar un desarrollo sostenible”.
Este enfoque se materializó en la Sesión Especial de la Asamblea General sobre el Desarrollo Sostenible, la Cumbre Mundial de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (WSSD) de 2002, y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible de Río de 2012 (UNCSD, o Rio+20). Los países y los organismos internacionales luchan con la orientación para garantizar que los esfuerzos de estímulo económico posteriores a la pandemia de COVID-19 puedan ayudar, en lugar de obstaculizar, el desarrollo sostenible. Como tal, este proyecto adopta una teoría del desarrollo sostenible que reconoce que los sistemas políticos, económicos y legales son creados por procesos humanos y dan forma a las oportunidades y capacidades de las sociedades humanas en el futuro, además de afectar los sistemas ecológicos y de otro tipo.
En segundo lugar, si bien el desarrollo sostenible bien puede reconocerse como parte del “objeto o fin” de ciertos tratados, incluidos los acuerdos económicos, el concepto también puede desempeñar un papel “intersticial” en las negociaciones de tratados y la toma de decisiones jurídicas. Una caracterización como “objeto y fin” no impide que los Estados adopten disposiciones operativas para cumplir con su propósito compartido, ni que reconozcan principios adicionales del derecho internacional sobre el desarrollo sostenible para lograr su objeto y propósito. Como tal, este proyecto considera cómo, cuando los Estados se comprometen con el desarrollo sostenible como un objetivo, su carácter normativo intersticial puede alentar a los Estados a reflejar principios relacionados en su elaboración de tratados, en particular el principio de que las preocupaciones ambientales deben integrarse en la toma de decisiones económicas, incluyendo política comercial y de inversiones.
Esta propuesta también se centra en el significado de un compromiso con el desarrollo sostenible en el derecho económico internacional (derecho de comercio y de inversiones). Es necesario considerar tanto el derecho comercial internacional, como los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio, y también la miríada de acuerdos económicos bilaterales, regionales e incluso de región a región o suprarregionales, algunos de los cuales cubren principalmente la liberalización del comercio de bienes y servicios; algunos de los cuales también cubren propiedad intelectual, medidas sanitarias y fitosanitarias, medidas de inversión relacionadas con el comercio o incluso disciplinas de inversión más amplias; algunos de los cuales cubren principalmente la liberalización de las inversiones y pueden ser negociados en el contexto de los primeros acuerdos comerciales que involucran a las mismas Partes; y algunos de los cuales se extienden para liberalizar relaciones económicas adicionales.
En la literatura actual sobre derecho comercial e inversiones que examina los tratados bilaterales y regionales, todavía hay muy poca consideración de las tensiones del desarrollo sostenible y las innovaciones relacionadas. En cambio, la literatura jurídica se ha dividido en gran medida en estudios bien delimitados sobre comercio y medio ambiente, comercio y derechos humanos/ derechos laborales, o comercio y desarrollo. Los estudios regionales sobre el TLCAN o el T-MEC exploran cuestiones comerciales y laborales, o los vínculos entre comercio y medio ambiente, manteniéndolos en silos separados. Otros examinan los acuerdos regionales de Europa con los países en desarrollo, pero se centran en sus ramificaciones de desarrollo económico, o comparan los mecanismos utilizados en los acuerdos para promover los derechos humanos. Y una revisión intergubernamental limitada compara cómo los tratados bilaterales o regionales de comercio e inversión abordan preocupaciones ambientales. Pero tales estudios pueden ser descriptivos, contener muy poco análisis legal o mencionar los hallazgos de la evaluación de impacto en sí mismos, y no pueden extraer implicaciones para la elaboración de leyes económicas internacionales más amplias o proponer mejoras. para el desarrollo sostenible. Si bien se han publicado algunos artículos interesantes, muchos no analizan completamente las nuevas perspectivas globales sobre el desarrollo sostenible, ni toman en cuenta los debates legales y políticos internacionales más importantes, como los resultados de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de 2002, la CNUDS de 2012 y la adopción de 2015. de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) globales. Queda poca claridad en cuanto a lo que significa un compromiso de desarrollo sostenible en un tratado de comercio o inversión, y los medios por los cuales los Estados pueden contribuir a lograr el desarrollo sostenible en el derecho económico internacional. Este volumen se centra en esa brecha.
Por supuesto, entre aquellos que han publicado trabajos en esta área, algunos académicos neoliberales y de otro tipo han sugerido que el comercio tiene muy poco efecto sobre el desarrollo sostenible, y que las disciplinas comerciales no tienen ningún vínculo y, por lo tanto, no pueden hacerlo, pues interfieren con medidas legítimas destinadas a asegurar que el desarrollo sea más sostenible.
Otros sostienen que el comercio y la inversión son automáticamente buenos para la sostenibilidad, o que los impactos son perennemente negativos. Sin embargo, es más probable que el comercio y la inversión no son automáticamente ni buenos ni malos para el desarrollo sostenible. Una perspectiva más matizada refleja los compromisos acordados en la Agenda 21 de 1992, el JPOI de 2002, los Resultados de la CNUDS de 2012 y los ODS del mundo, donde se reconoció que los cambios en los patrones de comercio e inversión pueden tener efectos tanto positivos como negativos en el potencial de desarrollo sostenible de un país. La clave es descubrir bajo qué circunstancias, y de acuerdo con qué disposiciones y con qué peso interpretativo, es más probable que las palancas del derecho económico fomenten el desarrollo sostenible. Este enfoque es el que adopta este proyecto.